Теорія держави і права
§ 4. Джерела мусульманського права.
У складі мусульманського права виділяють дві групи взаємозалежних норм:
1) юридичні розпорядження Корану і суни — збірник юридично значущих переказів про вчинки, висловлення і мовчанку пророка Магомета;
2) норми, сформульовані мусульмансько-правовою доктриною на основі «раціональних» джерел — одностайної думки найавторитетніших правознавців («іджма»), умовиводи за аналогією («кияс»). Основними нормами вважаються норми першої групи, особливо ті, що записані в Корані.
Розглянемо послідовно кожне із стародавніх джерел мусульманського права.
1. Коран (араб. — «читання») — священна книга мусульман і перше за значенням джерело мусульманського права, як й усієї мусульманської цивілізації. Його не можна вважати систематизованим юридичним документом. Лише незначна частина Корану стосується питань правових взаємовідносин мусульман, а також інших віруючих. Більшість положень присвячено питанням релігії та ісламської моральності. Серед норм, що регулюють взаємостосунки людей, Коран містить загальні положення, /які мають форму абстрагованих релігійно-моральних орієнтирів, що надають простору для тлумачення. Невелика кількість конкретних правил поведінки виникла здебільшого при розв'язанні пророком конкретних конфліктів, оцінці ним конкретних фактів або при відповіді на поставлені йому запитання.
2. Суна — свого роду тлумачення Корану в перші десятиріччя після смерті пророка Магомета. Суна укладалася протягом кількох століть (із VII по IX) і мала на меті викласти приклади з життя Магомета для керівництва віруючими своїх дій. Як і Коран, суна містить мало норм юридичного характеру, в ній домінують морально-релігійні положення. Так само, як і Коран, переважна частина нормативних розпоряджень суни не містить широких принципів-узагальнень, а складається із конкретних
казусів-випадків із життя Магомета. Коран і суна — джерела, на основі положень яких були встановлені норми шаріату і фікху.
Мусульманське право історично виявилося залученим до сфери шаріату (релігії) у результаті ісламізації фактично діючих правових норм і відносин. У подальшому мусульманське право було пов'язано із шаріатом унаслідок діяльності мусульманських юристів, які розробляли питання права з урахуванням релігійно-моральних орієнтирів ісламу.
3. Іджма — третє джерело мусульманського права, за допомогою якого шукалися відповіді на питання, не вирішені Кораном і суною. Іджма являє собою узгоджений висновок стародавніх правників (муджтахідів) як знавців ісламу про обов'язки правовірного, наданий на підставі тлумачення Корану та суни. Лише будучи записаними в іджму, норми права, незалежно від їх походження, підлягали застосуванню.
З посиленням ролі юристів мусульмансько-правова доктрина зосередила зусилля на розробці методологічної та загальнотеоретичної основ права.
1 За формою це збірник хадисів, тобто розповідей про життя, спосіб мислення і поведінку пророка, його вчинки.
2 Терміни «шаріат» і «фікх» часто помилково вживають як тотожні. Фікх -
теоретичне осмислення і обгрунтування шаріату правознавцями. Інакше
можна сказати, що фікх — теорія мусульманського права, що розробляє принципи використання Корана та суни та дає їхню інтерпретацію для виробітки соціальних (насамперед правових) норм.
В іджмі з'явилася догма про непогрішність і єдність мусульманського суспільства. Виражена вона від імені Аллаха двома положеннями:
1) «Моя община ніколи не ухвалить помилкове рішення»;
2) «Те, що мусульмани вважають справедливим, справедливе й в очах Аллаха».
Стверджувалося, що право встановлюється не більшістю або усіма віруючими, а тільки єдністю думок компетентних, офіційно уповноважених на це осіб. Думка знавців ісламу, яка виражалася в нормі або принципі і ґрунтувалася на поєднанні традиції, звичаю і практики, набувала юридичної сили. У цьому полягало її велике практичне значення.
Натепер іджма є єдиною догматичною основою мусульманського права. Сучасний суддя шукає мотиви для рішення не в Корані, а в книгах, де викладені рішення, освячені іджмою.
4. Кияс — рішення за аналогією. Правила застосування до нових схожих випадків розпоряджень, установлених Кораном, суною або іджмою, причому іджма має більше значення, ніж інші джерела. Судження за аналогією — це засіб тлумачення випадків із життя пророка, його висловлень або мовчанки, які можна застосувати до вирішення знову виникаючих конкретних ситуацій. За допомогою судження за аналогією, виходячи із нормативних розпоряджень Корану і суни, пропонувалося рішення для даного конкретного випадку, тобто тлумачення і застосування права. Отже, мусульманське право засноване на принципі авторитету.
На відміну від романо-германського типу правової системи, де тлумачення не є самостійним джерелом права, у мусульманській правовій системі вирішення конкретної справи здійснювалося за аналогією. Використовуючи мусульманський метод тлумачення, неможливо створити норми абстрактного характеру, якими є норми континентального права. Для цього потрібний метод, який в змозі охопити всі сфери права структурова-ною системою, метод побудови юридичних конструкцій.
У мусульманському праві, про що свідчать його джерела, встановлені не всі конкретні правила, а загальні рамки поведінки, орієнтири, принципи, на основі яких можна сформулювати рішення у будь-якій справі. Зміст і форми мусульманського права є невизначеними-. Ісламські юристи вважають це позитивною якістю. У невизначеності змісту норм вони вбачають можливість вирішувати справу, ґрунтуючись на загальних принципах шаріату і використовуючи різні джерела або їх комбінації.
Кияс сприяв як заповненню прогалин у нормативних розпорядженнях Корану і суни, так і усуненню наявних у них значних суперечностей.
Іджма і кияс стали результатом діяльності сунітських і шиїтських правових шкіл1, які справили значний вплив на еволюцію мусульманського права.
1) юридичні розпорядження Корану і суни — збірник юридично значущих переказів про вчинки, висловлення і мовчанку пророка Магомета;
2) норми, сформульовані мусульмансько-правовою доктриною на основі «раціональних» джерел — одностайної думки найавторитетніших правознавців («іджма»), умовиводи за аналогією («кияс»). Основними нормами вважаються норми першої групи, особливо ті, що записані в Корані.
Розглянемо послідовно кожне із стародавніх джерел мусульманського права.
1. Коран (араб. — «читання») — священна книга мусульман і перше за значенням джерело мусульманського права, як й усієї мусульманської цивілізації. Його не можна вважати систематизованим юридичним документом. Лише незначна частина Корану стосується питань правових взаємовідносин мусульман, а також інших віруючих. Більшість положень присвячено питанням релігії та ісламської моральності. Серед норм, що регулюють взаємостосунки людей, Коран містить загальні положення, /які мають форму абстрагованих релігійно-моральних орієнтирів, що надають простору для тлумачення. Невелика кількість конкретних правил поведінки виникла здебільшого при розв'язанні пророком конкретних конфліктів, оцінці ним конкретних фактів або при відповіді на поставлені йому запитання.
2. Суна — свого роду тлумачення Корану в перші десятиріччя після смерті пророка Магомета. Суна укладалася протягом кількох століть (із VII по IX) і мала на меті викласти приклади з життя Магомета для керівництва віруючими своїх дій. Як і Коран, суна містить мало норм юридичного характеру, в ній домінують морально-релігійні положення. Так само, як і Коран, переважна частина нормативних розпоряджень суни не містить широких принципів-узагальнень, а складається із конкретних
казусів-випадків із життя Магомета. Коран і суна — джерела, на основі положень яких були встановлені норми шаріату і фікху.
Мусульманське право історично виявилося залученим до сфери шаріату (релігії) у результаті ісламізації фактично діючих правових норм і відносин. У подальшому мусульманське право було пов'язано із шаріатом унаслідок діяльності мусульманських юристів, які розробляли питання права з урахуванням релігійно-моральних орієнтирів ісламу.
3. Іджма — третє джерело мусульманського права, за допомогою якого шукалися відповіді на питання, не вирішені Кораном і суною. Іджма являє собою узгоджений висновок стародавніх правників (муджтахідів) як знавців ісламу про обов'язки правовірного, наданий на підставі тлумачення Корану та суни. Лише будучи записаними в іджму, норми права, незалежно від їх походження, підлягали застосуванню.
З посиленням ролі юристів мусульмансько-правова доктрина зосередила зусилля на розробці методологічної та загальнотеоретичної основ права.
2 Терміни «шаріат» і «фікх» часто помилково вживають як тотожні. Фікх -
теоретичне осмислення і обгрунтування шаріату правознавцями. Інакше
можна сказати, що фікх — теорія мусульманського права, що розробляє принципи використання Корана та суни та дає їхню інтерпретацію для виробітки соціальних (насамперед правових) норм.
В іджмі з'явилася догма про непогрішність і єдність мусульманського суспільства. Виражена вона від імені Аллаха двома положеннями:
1) «Моя община ніколи не ухвалить помилкове рішення»;
2) «Те, що мусульмани вважають справедливим, справедливе й в очах Аллаха».
Стверджувалося, що право встановлюється не більшістю або усіма віруючими, а тільки єдністю думок компетентних, офіційно уповноважених на це осіб. Думка знавців ісламу, яка виражалася в нормі або принципі і ґрунтувалася на поєднанні традиції, звичаю і практики, набувала юридичної сили. У цьому полягало її велике практичне значення.
Натепер іджма є єдиною догматичною основою мусульманського права. Сучасний суддя шукає мотиви для рішення не в Корані, а в книгах, де викладені рішення, освячені іджмою.
4. Кияс — рішення за аналогією. Правила застосування до нових схожих випадків розпоряджень, установлених Кораном, суною або іджмою, причому іджма має більше значення, ніж інші джерела. Судження за аналогією — це засіб тлумачення випадків із життя пророка, його висловлень або мовчанки, які можна застосувати до вирішення знову виникаючих конкретних ситуацій. За допомогою судження за аналогією, виходячи із нормативних розпоряджень Корану і суни, пропонувалося рішення для даного конкретного випадку, тобто тлумачення і застосування права. Отже, мусульманське право засноване на принципі авторитету.
На відміну від романо-германського типу правової системи, де тлумачення не є самостійним джерелом права, у мусульманській правовій системі вирішення конкретної справи здійснювалося за аналогією. Використовуючи мусульманський метод тлумачення, неможливо створити норми абстрактного характеру, якими є норми континентального права. Для цього потрібний метод, який в змозі охопити всі сфери права структурова-ною системою, метод побудови юридичних конструкцій.
У мусульманському праві, про що свідчать його джерела, встановлені не всі конкретні правила, а загальні рамки поведінки, орієнтири, принципи, на основі яких можна сформулювати рішення у будь-якій справі. Зміст і форми мусульманського права є невизначеними-. Ісламські юристи вважають це позитивною якістю. У невизначеності змісту норм вони вбачають можливість вирішувати справу, ґрунтуючись на загальних принципах шаріату і використовуючи різні джерела або їх комбінації.
Кияс сприяв як заповненню прогалин у нормативних розпорядженнях Корану і суни, так і усуненню наявних у них значних суперечностей.
Іджма і кияс стали результатом діяльності сунітських і шиїтських правових шкіл1, які справили значний вплив на еволюцію мусульманського права.
