Ортинський Основи права (2005)
7. Заснування підприємництва
Оскільки підприємницька діяльність в Україні може здійснюватися у двох організаційних формах, то зацікавлені особи (засновники) можуть засновувати ці два види організаційних форм підприємництва. Заснування підприємницької діяльності як складний процес поділяється на кілька стадій. Залежно від виду організаційної форми підприємництва цих стадій може бути дві або три. Зокрема, заснування підприємництва в організаційній формі фізичної особи - підприємця передбачає дві стадії, а саме: стадію волевиявлення та стадію державної реєстрації. Заснування підприємництва в організаційній формі юридичної особи проходить ще одтгу стадію, яка передує державній реєстрації. Ця стадія називається стадією затвердження установчих документів та формування органів юридичної особи.
Стадія волевиявлення. На цій стадії особи, які бажають розпочати підприємницьку діяльність (засновники), приймають рішення про заснування підприємництва. Якщо підприємницька діяльність засновується в організаційній формі фізичної особи -підприємця, то таке рішення приймається відповідною фізичною особою (громадянином України, іноземцем чи особою без громадянства) усно і не оформляється у виді окремого документа. Це ж стосується випадків створення юридичної особи однією фізичною особою. Якщо підприємницька діяльність засновується в організаційній формі юридичної особи - суб'єкта підприємництва, то рішення про заснування1, як правило, приймається письмово, за винятком створення юридичної особи однією фізичною особою.
У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва іншою юридичною особою, рішенням про заснування буде вважатися рішення вищого органу управління юридичної особи2 - засновника, яке оформляється протоколом. У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва територіальною громадою, рішенням про заснування виступатиме відповідне рішення компетентного органу місцевого самоврядування. У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва Автономною Республікою Крим, рішенням про заснування буде вважатися відповідне рішення компетентного органу влади Автономної Республіки Крим. У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва державою, рішення про заснування приймає компетентний орган державної влади. У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва двома або більше засновниками, рішенням про заснування є засновницький договір, який укладається між засновниками у письмовій формі. Відповідно до ч. З ст. 57 Господарського кодексу України у засновницькому договорі засновники зобов'язуються утворити суб'єкт господарювання і визначають:
1) порядок спільної діяльності щодо його утворення;
2) умови передачі йому свого майна;
3) порядок розподілу прибутків і збитків:
4) управління діяльністю суб'єкта господарювання та участі в ньому засновників;
5) порядок його реорганізації та ліквідації;
6) інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені законом.
Стадія затвердження установчих документів та формування органів юридичної особи. Ця стадія характерна лише для юридичних осіб - суб'єктів підприємництва, які створюються і діють на підставі установчих документів, склад та зміст яких залежить
' Для заснування цієї організаційної форми підприємницької діяльності вживається
термін створення юридичної особи -суб'єкта підприємництва.
:Як правило, таким вищим органом управління є загальні збори учасників (членів). від організаційно-правової форми юридичної особи. Відповідно до ст. 88 Цивільного кодексу1 та ст. 57 Господарського кодексу України установчими документами суб'єкта підприємництва є:
статут суб'єкта підприємництва у випадках, передбачених законом; - засновницький договір;
інше рішення про утворення юридичної особи - суб'єкта підприємництва. Для окремих організаційно-правових форм юридичних осіб -суб'єктів підприємництва законом можуть встановлюватися винятки із цього загального правила. Так, відповідно до ч.І ст. 82 Господарського кодексу України установчим документом повного і командитного господарських товариств є лише засновницький договір. Наявності статуту для цих організаційно-правових форм не вимагається. Установчим документом акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю є статут. Засновницький договір не вважається їх установчим документом.
Відповідно до ч.2 ст. 57 Господарського кодексу України в установчих документах повинні бути зазначені найменування та місцезнаходження суб'єкта підприємництва, мета і предмет господарської діяльності, склад і компетенція його органів управління, порядок прийняття ними рішень, порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації, якщо інше не передбачено законом.
Статут юридичної особи - суб'єкта підприємництва, зокрема, повинен містити відомості про наступне:
1) його найменування і місцезнаходження;
2) мету і предмет діяльності;
3) розмір і порядок утворення статутного та інших фондів;
4) порядок розподілу прибутків і збитків;
5) органи управління і контролю, їх компетенцію;
6) умови реорганізації та ліквідації суб'єкта підприємництва;
7) інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта підприємництва, передбачені законодавством;
8) статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.
1 Прийнятий 16 січня 2003 року. Набрав чинності 1 січня 2004 року.
Згідно з ч.5 ст. 57 Господарського кодексу України статут юридичної особи - суб'єкта підприємництва затверджується власником майна (засновником) суб'єкта підприємництва чи його представниками, органами або іншими суб'єктами відповідно до закону.
У випадках прямо передбачених законом для затвердження статуту юридичної особи - суб'єкта підприємництва повинен скликатися спеціально уповноважений орган засновників, який має назву „установчі збори". Так, відповідно до положень Господарського кодексу України (ст. 81 та 97) скликання установчих зборів вимагається при утворенні акціонерних товариств та виробничих кооперативів. При утворенні інших організаційно-правових форм суб'єктів підприємництва, установчі збори можуть скликатися, однак це не є обов'язковим. Порядок скликання установчих зборів, їх компетенція та порядок прийняття ними рішень встановлюються законом.
На цій же стадії заснування юридичної особи - підприємця суб'єкти, які затверджують статут (установчий акт), як правило, утворюють органи майбутньої юридичної особи. Відповідно до ст. 92 та 97 Цивільного кодексу України під органом юридичної особи - суб'єкта підприємництва слід розуміти одну фізичну особу або колектив фізичних осіб, які здійснюють управління юридичною особою та через які юридична особа набуває і здійснює свої права та обов'язки.
В юридичній особі - суб'єкті підприємництва можуть утворюватися різні органи.
Так, за складом вони поділяються на:
1) одноосібні (директор, Голова правління тощо);
2) колегіальні (загальні збори, правління, дирекція тощо).
За порядком формування органи юридичної особи - суб'єкта підприємництва можуть бути:
1) виборними (правління або наглядова рада господарського
товариства тощо);
2) призначувані (директор державного підприємства тощо).
За змістом повноважень органи юридичної особи - суб'єкта
підприємництва поділяються на наступні:
1) органи, які формують волю юридичної особи (загальні збори товариства тощо);
2) органи, які виконують волю юридичної особи або виконавчі органи (правління, дирекція тощо);
3) контрольно-наглядові органи (ревізійна комісія та наглядова рада тощо).
Стадія державної реєстрації. Державна реєстрація суб'єктів підприємництва здійснюється на підставі Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" від 15 травня 2003 року.
Відповідно до ст. 5 цього закону державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи або за місцем проживання фізичної особи - підприємця. Із цього законодавчого положення слід зробити три висновки:
1) якщо засновник (засновники) здійснюють державну реєстрацію суб'єкта підприємництва у місті обласного значення, то органом державної реєстрації виступатиме виконавчий комітет міської ради міста обласного значення;
2) якщо засновник (засновники) здійснюють державну реєстрацію суб'єкта підприємництва у містах Києві та Севастополі, то органом державної реєстрації висту патмерайоннау містах Києві та Севастополі державна адміністрація;
3) якщо засновник (засновники) здійснюють державну реєстрацію суб'єкта підприємництва в іншому населеному пункті України, то органом державної реєстрації виступатиме державна адміністрація.
Для проведення державної реєстрації юридичної особи засновник (засновники) або уповноважена ними особа повинні особисто подати державному реєстратору (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:
1) заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації юридичної особи, яка виконує роль заяви;
2) копію рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом;
3) два примірники установчих документів;
4) документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації юридичної особи (розмір реєстраційного збору за реєстрацію юридичних осіб становить 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
Для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем, повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцем проживання такі документи:
1) заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи - підприємця;
2) копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів (про присвоєння ідентифікаційного номера фізичної особи);
3) документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації фізичної особи -підприємця (розмір реєстраційного збору за реєстрацію фізичних осіб становить два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян).
Строк державної реєстрації юридичної особи не повинен перевищувати три робочих дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи. Строк державної реєстрації фізичної особи - підприємця не повинен перевищувати два робочих дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації фізичної особи - підприємця.
За результатами проведеної державної реєстрації юридичній та фізичній особам - підприємцям видається Свідоцтво про державну реєстрацію з проставленим ідентифікаційним кодом юридичної особи або ідентифікаційним номером фізичної особи. Свідоцтво про державну реєстрацію повинно бути оформлено державним реєстратором і видано ним (надіслано рекомендованим листом) заявнику не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації суб'єкта підприємництва.
Стадія волевиявлення. На цій стадії особи, які бажають розпочати підприємницьку діяльність (засновники), приймають рішення про заснування підприємництва. Якщо підприємницька діяльність засновується в організаційній формі фізичної особи -підприємця, то таке рішення приймається відповідною фізичною особою (громадянином України, іноземцем чи особою без громадянства) усно і не оформляється у виді окремого документа. Це ж стосується випадків створення юридичної особи однією фізичною особою. Якщо підприємницька діяльність засновується в організаційній формі юридичної особи - суб'єкта підприємництва, то рішення про заснування1, як правило, приймається письмово, за винятком створення юридичної особи однією фізичною особою.
У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва іншою юридичною особою, рішенням про заснування буде вважатися рішення вищого органу управління юридичної особи2 - засновника, яке оформляється протоколом. У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва територіальною громадою, рішенням про заснування виступатиме відповідне рішення компетентного органу місцевого самоврядування. У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва Автономною Республікою Крим, рішенням про заснування буде вважатися відповідне рішення компетентного органу влади Автономної Республіки Крим. У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва державою, рішення про заснування приймає компетентний орган державної влади. У разі створення юридичної особи - суб'єкта підприємництва двома або більше засновниками, рішенням про заснування є засновницький договір, який укладається між засновниками у письмовій формі. Відповідно до ч. З ст. 57 Господарського кодексу України у засновницькому договорі засновники зобов'язуються утворити суб'єкт господарювання і визначають:
1) порядок спільної діяльності щодо його утворення;
2) умови передачі йому свого майна;
3) порядок розподілу прибутків і збитків:
4) управління діяльністю суб'єкта господарювання та участі в ньому засновників;
5) порядок його реорганізації та ліквідації;
6) інші умови діяльності суб'єкта господарювання, які передбачені законом.
Стадія затвердження установчих документів та формування органів юридичної особи. Ця стадія характерна лише для юридичних осіб - суб'єктів підприємництва, які створюються і діють на підставі установчих документів, склад та зміст яких залежить
термін створення юридичної особи -суб'єкта підприємництва.
:Як правило, таким вищим органом управління є загальні збори учасників (членів). від організаційно-правової форми юридичної особи. Відповідно до ст. 88 Цивільного кодексу1 та ст. 57 Господарського кодексу України установчими документами суб'єкта підприємництва є:
статут суб'єкта підприємництва у випадках, передбачених законом; - засновницький договір;
інше рішення про утворення юридичної особи - суб'єкта підприємництва. Для окремих організаційно-правових форм юридичних осіб -суб'єктів підприємництва законом можуть встановлюватися винятки із цього загального правила. Так, відповідно до ч.І ст. 82 Господарського кодексу України установчим документом повного і командитного господарських товариств є лише засновницький договір. Наявності статуту для цих організаційно-правових форм не вимагається. Установчим документом акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю є статут. Засновницький договір не вважається їх установчим документом.
Відповідно до ч.2 ст. 57 Господарського кодексу України в установчих документах повинні бути зазначені найменування та місцезнаходження суб'єкта підприємництва, мета і предмет господарської діяльності, склад і компетенція його органів управління, порядок прийняття ними рішень, порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації, якщо інше не передбачено законом.
Статут юридичної особи - суб'єкта підприємництва, зокрема, повинен містити відомості про наступне:
1) його найменування і місцезнаходження;
2) мету і предмет діяльності;
3) розмір і порядок утворення статутного та інших фондів;
4) порядок розподілу прибутків і збитків;
5) органи управління і контролю, їх компетенцію;
6) умови реорганізації та ліквідації суб'єкта підприємництва;
7) інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта підприємництва, передбачені законодавством;
8) статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.
Згідно з ч.5 ст. 57 Господарського кодексу України статут юридичної особи - суб'єкта підприємництва затверджується власником майна (засновником) суб'єкта підприємництва чи його представниками, органами або іншими суб'єктами відповідно до закону.
У випадках прямо передбачених законом для затвердження статуту юридичної особи - суб'єкта підприємництва повинен скликатися спеціально уповноважений орган засновників, який має назву „установчі збори". Так, відповідно до положень Господарського кодексу України (ст. 81 та 97) скликання установчих зборів вимагається при утворенні акціонерних товариств та виробничих кооперативів. При утворенні інших організаційно-правових форм суб'єктів підприємництва, установчі збори можуть скликатися, однак це не є обов'язковим. Порядок скликання установчих зборів, їх компетенція та порядок прийняття ними рішень встановлюються законом.
На цій же стадії заснування юридичної особи - підприємця суб'єкти, які затверджують статут (установчий акт), як правило, утворюють органи майбутньої юридичної особи. Відповідно до ст. 92 та 97 Цивільного кодексу України під органом юридичної особи - суб'єкта підприємництва слід розуміти одну фізичну особу або колектив фізичних осіб, які здійснюють управління юридичною особою та через які юридична особа набуває і здійснює свої права та обов'язки.
В юридичній особі - суб'єкті підприємництва можуть утворюватися різні органи.
Так, за складом вони поділяються на:
1) одноосібні (директор, Голова правління тощо);
2) колегіальні (загальні збори, правління, дирекція тощо).
За порядком формування органи юридичної особи - суб'єкта підприємництва можуть бути:
1) виборними (правління або наглядова рада господарського
товариства тощо);
2) призначувані (директор державного підприємства тощо).
За змістом повноважень органи юридичної особи - суб'єкта
підприємництва поділяються на наступні:
1) органи, які формують волю юридичної особи (загальні збори товариства тощо);
2) органи, які виконують волю юридичної особи або виконавчі органи (правління, дирекція тощо);
3) контрольно-наглядові органи (ревізійна комісія та наглядова рада тощо).
Стадія державної реєстрації. Державна реєстрація суб'єктів підприємництва здійснюється на підставі Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" від 15 травня 2003 року.
Відповідно до ст. 5 цього закону державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи або за місцем проживання фізичної особи - підприємця. Із цього законодавчого положення слід зробити три висновки:
1) якщо засновник (засновники) здійснюють державну реєстрацію суб'єкта підприємництва у місті обласного значення, то органом державної реєстрації виступатиме виконавчий комітет міської ради міста обласного значення;
3) якщо засновник (засновники) здійснюють державну реєстрацію суб'єкта підприємництва в іншому населеному пункті України, то органом державної реєстрації виступатиме державна адміністрація.
Для проведення державної реєстрації юридичної особи засновник (засновники) або уповноважена ними особа повинні особисто подати державному реєстратору (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:
1) заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації юридичної особи, яка виконує роль заяви;
2) копію рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом;
3) два примірники установчих документів;
4) документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації юридичної особи (розмір реєстраційного збору за реєстрацію юридичних осіб становить 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
Для проведення державної реєстрації фізична особа, яка має намір стати підприємцем, повинна подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцем проживання такі документи:
1) заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи - підприємця;
2) копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов'язкових платежів (про присвоєння ідентифікаційного номера фізичної особи);
3) документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації фізичної особи -підприємця (розмір реєстраційного збору за реєстрацію фізичних осіб становить два неоподатковуваних мінімуми доходів громадян).
Строк державної реєстрації юридичної особи не повинен перевищувати три робочих дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи. Строк державної реєстрації фізичної особи - підприємця не повинен перевищувати два робочих дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації фізичної особи - підприємця.
За результатами проведеної державної реєстрації юридичній та фізичній особам - підприємцям видається Свідоцтво про державну реєстрацію з проставленим ідентифікаційним кодом юридичної особи або ідентифікаційним номером фізичної особи. Свідоцтво про державну реєстрацію повинно бути оформлено державним реєстратором і видано ним (надіслано рекомендованим листом) заявнику не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації суб'єкта підприємництва.
