Боярська З. І. Міжнародне комерційне право (2001)

Норми міжнародного комерційного права формуються, по-перше, з норм внутрішнього законодавства, по-друге, зі звичаїв (або узвичаєнь) та традицій. Останнім часом щодалі більшого значення набувають договори та документи міжнародного співтовариства як джерела МКП.

За існуючою класифікацією джерела МКП розподіляються на дві групи: формальні джерела та інституціональні.

Кожна з них складається, у свою чергу, зі своїх джерел. Спробуємо проаналізувати їх. Розглянемо схему 1, на якій зображено формальні джерела МКП.

Схема 1

Як бачимо з даної схеми, коло формальних джерел МКП достатньо широке. Між іншим, у сучасних умовах відбувається зміна акцентів щодо традиційних уявлень про джерела МКП. Спостерігається, можна сказати, конвергенція таких джерел у різних правових системах. Так, у країнах, що сприйняли систему «common Law» (Великобританія, США, Канада, Австралія та ін.), домінуюче становище в регулюванні комерційних відносин традиційно мала судова практика.

У сучасних умовах інтеграції економічного життя все більшого значення набуває в цих країнах нормативне регулювання.

Так, у Великобританії з кінця 70-х років було прийнято низку нормативних актів у галузі міжнародного комерційного права. Це значною мірою було зумовлено її участю в ряді Гаазьких конвенцій, вступом до Спільного ринку і необхідністю імплементації у внутрішнє право нормативних актів у рамках ЄС. Наприклад, Закону про арбітраж (1975 р.), Закону про докази щодо судочинства в інших юрисдикціях (1975 р.), Закону про імунітети держав (1978 р.) та ін. У даному випадку розвиток внутрішнього законодавства як джерела МКП став прямим наслідком розвитку процесу міжнародної уніфікації.

У свою чергу, у країнах континентальної системи права, де традиційним джерелом права було законодавство, роль судової практики сьогодні дуже значна.

У деяких країнах, наприклад у Швейцарії, нормотворча роль суду закріплена в законодавчих актах. Так, у ст. 1 Швейцарського цивільного кодексу 1907 р. прямо визнається право судів приймати рішення з питань, які не врегульовані або недостатньо врегульовані в законі. Таким чином, у разі виникнення спорів суди мають компетенцію тлумачити закон.

Крім окремих законів, дуже важливим джерелом є нормативні акти уряду. Це безпосередньо пов’язано з більшим втручанням держави в господарсько-економічне життя країни. Складається ситуація, коли адміністративні акти часто змінюють закони або скасовують їх. Наприклад, відповідно до Конституції Франції (1958 р.) уряд має право в деяких ситуаціях видавати закони-декрети і виступати таким чином у ролі законодавця. Для прикладу можна назвати декрет французького уряду від 23 вересня 1967 р., який встановлює статус груп, що створюються за економічними інтересами, а також про нові права на конкуренцію від 1 грудня 1986 р., закони (№ 85-98 та 85-99 від 25 січня 1985 р.) про оздоровлення або ліквідацію підприємств за рішенням суду і т. п.

Розглядаючи джерела МКП, слід зазначити, що важливим явищем у цій галузі є процес кодифікації, який відбувається як на національному, так і на регіональному, міжнародному рівнях.

Кодифікація на національному рівні відбувається в різних країнах двома шляхами: через прийняття спеціальних законів про міжнародне приватне право в цілому (Німеччина, Швейцарія, Австрія, Туреччина та ін.), у межах яких була проведена кодифікація колізійних норм; через включення колізійних норм у галузеві кодифіковані акти, а також акти, які визнають правове становище іноземців.

Щоб проілюструвати, як і коли відбувається національна кодифікація правових норм, розглянемо практику у цій справі США. Ця країна за формою державного устрою являє собою федерацію (як і Канада, Росія та ін.). Безумовно, існують відмінності в праві між суб’єктами федерації.

У США на всій території держави діє федеральне право, яке сформоване за основними галузями. Предмет федерального права визначений Конституцією США. Усі повноваження, які не визначені Конституцією, переходять до штатів. Тому в кожному штаті є свої галузі права, якими регулюються певні відносини.

Колізія права може бути використана для відображення тих суперечностей, які існують між федеральними законами та законами штатів. За допомогою терміна «колізія права» визначається галузь права, функцією якої буде застосування певного закону в якійсь конкретній ситуації.

У США ці питання відносять до проблем конституційного права. Якщо ці проблеми визначені федеральною Конституцією, то штати не можуть діяти інакше, не можуть суперечити цій Конституції. Це слід розглядати як верховенство Конституції над законами штатів. Також федеральний уряд та парламент не можуть діяти всупереч Конституції.

За Конституцією США, Верховний суд США може визнати недійсними закони чи нормативні акти, які видають виконавча та законодавча гілки влади. Навіть Конгрес не може змінити рішення Верховного суду, який визнав нормативний акт Конгресу неконституційним. Тільки шляхом доповнень до Конституції Конгрес може змінити рішення Верховного суду, але це дуже повільний і складний процес. Між іншим, у практиці існує дуже багато складностей щодо інтерпретації Конституції США у зв’язку з виникненням конфліктних ситуацій.

З метою уніфікації колізійних норм у США видаються Зводи законів, прийнято ряд законів: «Єдиний закон про прості товариства», «Єдиний комерційний кодекс» та ін.

Кодифікація в країнах континентальної Європи проводилася також з метою впорядкування колізійних норм.

Так, закон Швейцарії 1989 р. став наслідком 15-річної роботи групи експертів під керівництвом проф. Фішера. Закон складається з 13 розділів. У ньому розглянуто основоположні питання міжнародного приватного права: юрисдикція; право, що використовується; визнання іноземних судових рішень. Зазначимо, що ст. 15 закону є ілюстрацією компромісу між правовими системами, що підтверджує загальну тенденцію: у європейських країнах кодифікованого права зменшується жорсткість колізійних прив’язок, а в країнах загального права зменшується коло питань з міжнародного комерційного права, що виносяться на розсуд судів унаслідок їх законодавчого врегулювання.

У плані ілюстрації національної кодифікації можна назвати також Австрійський закон про міжнародне приватне право (1978 р.), який складається з 54 статей. Як і швейцарський закон, його характеризує достатня гнучкість колізійних прив’язок порівняно з класичним підходом. В австрійському законі, як і в інших кодифікаціях, відображені актуальні питання: зворотне відсилання, застосування іноземного права, застереження про публічний порядок.

Узагальнюючи наведені приклади, можна зазначити, що в другій половині ХХ ст. національна кодифікація в більшості випадків проводилася шляхом прийняття спеціальних законів про міжнародне приватне право.

Кодифікація інтенсивно проводиться також на регіональному і міжнародному рівнях. Серед таких кодифікаційних актів можна назвати «Кодекс забезпечення вільного обігу капіталу» (для держав — членів ОЄСР), «Кодекс поведінки ТНК» та ін.

Необхідно зазначити, що серед формальних джерел міжнародного комерційного права важливе значення мають міжнародні договори.

Природно, що перед застосуванням колізійних норм внутрішнього законодавства в практиці рекомендується перевірити наявність міжнародного договору, що може містити відповідне правило з питань застосування права.

З точки зору змісту, всі міжнародні договори, тобто договірні норми, слід розділити на дві групи:

договори (норми), що встановлюють матеріально-правові правила, єдині уніфіковані норми, що регулюють ті або інші відносини з іноземним елементом (з міжнародним фактичним складом);

договори (норми) колізійного характеру, тобто які створюють єдині договірні колізійні норми.

Існує також класифікація міжнародних договорів за кількістю учасників, тобто розподіл договорів на двосторонні і багатосторонні.

Іноді в міжнародному комерційному праві трапляються і змішані форми, коли багатосторонні договори доповнюються двосторонніми або набувають чинності на підставі двосторонніх договорів.

Для ілюстрації цієї тези можна назвати «Загальні умови поставок (1968—1988 рр.)». Тут єдиний правовий режим зовнішньоторгової поставки, встановлений на багатосторонній основі, був доповнений двостороннім урегулюванням, яке здійснювалося шляхом укладання двосторонніх міжвідомчих домовленостей.

У «Гаазьких угодах про визнання і виконання судових рішень» 1971 р. зміст регулювання визначений у багатосторонньому порядку, але відповідні правила вводяться в дію лише на двосторонній основі.

Особливого значення у таких випадках набуває трансформація норм, тобто застосування норм міжнародного права у внутрішньому законодавстві. Після трансформації ці норми зберігають автономне становище в правовій системі кожної держави. Тлумачення таких норм має бути однаковим.

Наприклад, у Німеччині суди можуть застосовувати норми міжнародних договорів тільки як норми, трансформовані у внутрішнє право. Відповідно до ст. 3 Вступного закону ВGВ колізійні норми, встановлені міжнародним договором, як і норми міжнародного процесуального права, мають переваги перед нормами звичайного внутрішнього права. У такому випадку пріоритет надається договірній нормі, якщо вона була встановлена раніше за часом, ніж норма міжнародного приватного права, встановлена Вступним законом до ВGВ. Також ст. 3 цього закону передбачає, що правила, які встановлені в міжнародних договорах (за винятком права ЄС), якщо вони стають безпосереднім внутрішнім правом, що використовується, мають пріоритет перед правилами цього закону.

Значного поширення сьогодні набувають багатосторонні договори (конвенції), які містять єдині матеріально-правові норми. Такі норми створені перш за все в галузі міжнародного комерційного права (регулювання міжнародної купівлі-продажу товарів, митні конвенції, з питань міжнародних перевезень, вексельного і чекового обігу і т. п.).

Зверніть увагу на те, що для європейських країн — учасниць регіональних об’єднань, таких як ЄС, двосторонні міжнародні договори не мають істотного значення, оскільки головними актами для них є багатосторонні міжнародні договори. Це пояснюється рядом причин. Зокрема, уніфікація законодавства в межах таких міжнародних об’єднань не сприяє (за деяким винятком) актуалізації двостороннього врегулювання питань.

Якщо брати за приклад ЄС, то Співтовариство часто в міжнародних питаннях виступає як одна сторона. Такий самий висновок з тими або іншими корективами може бути зроблений щодо країн Американського континенту (за винятком США).

З точки зору виконання положень і рішень міжнародних договорів — безумовно, правове забезпечення виконання норм міжнародного комерційного права буде гарантованішим, коли кілька держав шляхом підписання конвенції домовляються про повну зміну свого внутрішнього права в певній галузі. Таке значення, наприклад, мають Женевські вексельні та чекові конвенції 1930 р., норми яких застосовуються у внутрішньому праві країн, що визнали цю конвенцію.

Але, як показує досвід, навіть якщо кілька країн беруть участь у конвенції і вводять однакове правове регулювання з певного питання міжнародної комерційної діяльності, все ж повністю однакового національно-правового регулювання на сьогодні ще не досягнуто.

Резолюція 2205 (ХХІ) Генеральної Асамблеї ООН поставила перед комісією з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) завдання знайти шляхи й засоби, що забезпечать однакове тлумачення міжнародних конвенцій і єдність законів у галузі права міжнародної торгівлі.

Деякі конвенції приписують під час тлумачення їхніх положень ураховувати міжнародний характер норм, що містяться в конвенції, і необхідність сприяти досягненню єдності в їх упровадженні.

Юридичною базою забезпечення та належного виконання міжнародних договорів є акти національного законодавства. Внутрішньодержавні засоби забезпечення виконання міжнародних договорів такі: ратифікація міжнародного договору або виконання інших умов, що містяться в договорі і є необхідними для набуття чинності (обмін ратифікаційними грамотами та опублікування міжнародного договору).

Необхідність ратифікації зумовлена двоєдиним аспектом. Перший за своєю природою має національно-правовий характер, другий — міжнародно-правовий характер і ґрунтується на положеннях самих договорів щодо обов’язкової ратифікації.

Найважливішим з точки зору механізму міжнародно-правового регулювання засобом забезпечення виконання міжнародних договорів є використання певним чином норм національного права. Необхідно підкреслити, що реалізація договору всередині держави через загальний характер багатьох норм робить останні незавершеними, неповними. Практики, виходячи саме з цього, пояснюють необхідність допомоги з боку норм національного права при регулюванні міжнародним договором внутрішньодержавних відносин, бо більшість норм міжнародного права є неповними і потребують імплементації з боку норм національного права [5, с. 18].

Таким чином, держава, уклавши міжнародний договір, зобов’язана привести своє національне законодавство у відповідність до його норм. Лише за таких умов створюється правовий режим ефективної дії механізму міжнародно-правового регулювання.

Необхідно зазначити, що під час взаємодії міжнародного і національного права можуть виникати колізії, що потребують свого розв’язання. Природа цих колізій зумовлена взаємодією двох різних за своїм характером правових систем — системи міжнародного права і системи внутрішнього права. Через це дані колізії мають переважно правовий характер і розв’язуються правовими засобами.

У практиці правових держав уже давно використовуються ефективні засоби подолання колізій, що виникають унаслідок взаємодії різних за своєю природою вказаних правових систем, і ці засоби є тепер частиною доктрини і практики міжнародного права.

Найважливішою частиною механізму розв’язання колізійних проблем, пов’язаних із застосуванням норм міжнародного права у внутрішньому праві держав, стало формування в ХІХ — на початку ХХ ст. так званої доктрини інкорпорації міжнародного права у внутрішнє право. Її основу становлять принципи пріоритету міжнародного права над внутрішнім правом і визнання міжнародних зобов’язань держав частиною їх внутрішнього права.

Варто також зауважити, що в даній доктрині обумовлені особливості застосування у внутрішньому праві міжнародного звичаєвого права і міжнародного договірного права, оскільки вони різняться за своєю юридичною природою. Так, відповідно до англійського конституційного права норми міжнародного звичаєвого права, які мають універсальне значення і згоду на них країни, є частиною внутрішнього права. Міжнародні договори стають частиною права країни, коли одержують згоду представницького органу влади на їх виконання.

У США застосовується доктрина, згідно з якою міжнародне право є правом країни. Відповідно до Конституції США всі ратифіковані міжнародні договори, а також звичаєве міжнародне право, що одержало згоду країни, є обов’язковим для американських суддів навіть тоді, коли ці норми міжнародного права суперечать положенням закону. Як тільки міжнародний договір ратифікується, він одразу трансформується в американське право. Але міжнародні договори, положення яких потребують спеціального законодавства, не стають правом країни до тих пір, поки не приймається відповідний закон.

Доктрина інкорпорації прийнята європейськими, латиноамериканськими та іншими країнами.

Практика держав, які активно використовують доктрину інкорпорації, свідчить про те, що перехід норм міжнародного права з одного стану в інший у більшості випадків не відбувається як простий акт держави, що засвідчує її дію у внутрішньому праві. Це досить складний і суперечливий процес, пов’язаний з установленням, головним чином судами, змісту міжнародного права, яке має стати частиною національного права.

Таким чином, процес інкорпорації, далекий від механічного сприйняття міжнародного права, у тому числі й міжнародного комерційного права, є національною правовою системою. При цьому міжнародні норми можуть трансформуватися у внутрішнє право двома способами: шляхом сприйняття внутрішнім правом міжнародних правил без внесення поправок у національний закон або через сприйняття внутрішнім правом міжнародних норм поведінки з внесенням змін у норми цього внутрішнього права. Звертання до того або іншого способу залежить від конкретних умов застосування даної норми міжнародного комерційного права у внутрішньому праві і має за мету її практичне забезпечення в рамках юрисдикції держави. Виняток становить право ЄС, яке зобов’язує держави-учасниці застосовувати директиви безпосередньо, що означає їх пряму дію.

Слід зазначити, що норми міжнародного комерційного права створюються в інший спосіб. Наприклад, шляхом рецепції, тобто прямим запозиченням правових норм із правової системи іншої держави.

Наприклад, рецепція Цивільного кодексу Німеччини відбулася в Японії та Таїланді. У Туреччині у 1962 р. прийнято Швейцарський зобов’язальний закон (у редакції 1911 р.). А рецепція Цивільного кодексу Франції відбулася в Бельгії, Іспанії, Нідерландах, Греції, Італії, Болівії, Чилі, Коста-Ріці, Панамі, Нікарагуа, Гондурасі, США (штат Луїзіана), Канаді (провінція Квебек). Поняття торгової угоди, закріплене у французькому Торговому кодексі, практично було запозичене всіма наступними кодифікаціями.

Рецептовані норми права з іншої національної правової системи стають внутрішньодержавним правом.

Слід підкреслити, що первісно рецепція права вважалася порушенням принципу абсолютного суверенітету, відповідно до якого кожна держава може вимагати, щоб у межах її кордонів діяли лише її закони [17, с. 38—45]. Класичним поясненням цього завжди було те, що іноземне право застосовується не внаслідок вільного рішення суду, а згідно з нормами внутрішнього права (або міжнародного договору), які зобов’язують його.

Норми іноземного права використовуються лише тоді, коли право даної країни спеціально передбачає це. Розрізняють два види застосування іноземних правових норм залежно від того, яка правова норма лежить у його основі.

Обов’язкове застосування ґрунтується на правовій нормі, що зобов’язує орган держави застосовувати у відповідних випадках іноземні правові норми.

В інших галузях права можливе факультативне застосування іноземних правових норм, коли правова норма передбачає, що орган держави може це робити.

У ХХ ст. виникло багато теорій застосування іноземного права. Так, у Німеччині, Австрії, Швейцарії, Росії існує точка зору, що іноземне право, яке застосовується судом, розглядається як правова категорія, як норма права, а не як фактична обставина, що є істотною для даної справи.

У країнах загального права, а також у Франції, іноземне право не визнається як правова категорія, воно розглядається як факт. Цю обставину можна пояснити особливостями правової системи, особливо процесуального права цих країн, історичними традиціями.

Узагальнюючи дане питання, необхідно підкреслити, що оскільки будь-яка правова система діє, має юридичну силу в межах території держави, колізійна норма держави суду стає інструментом, завдяки якому законодавець робить дійсним іноземне право в межах дії власної системи права.

Іноземне право, що застосовується на основі колізійної норми, не змінює свого характеру, завдяки такому застосуванню воно не стає ні фактичною обставиною в конкретному випадку, ні частиною місцевого права.

Це забезпечується принципом, відповідно до якого суддя зобов’язаний застосовувати іноземне право так само, як його застосував би іноземний суддя. Цей принцип був закріплений Постійною палатою міжнародного правосуддя в 1929 р.

Таким чином, норми іноземного права самі по собі (без наявності колізійної норми) не мають для суду іншої держави обов’язкової сили, вони не є нормами права в тій державі, де обговорюються правовідносини з іноземним елементом. Лише колізійна норма надає чинності нормам іноземного права. Такий підхід склався у 20-х—30-х роках ХХ ст. і зараз домінує в юридичній науці і практиці [33, с. 43—76].

Одним з найважливіших джерел міжнародного комерційного права є звичаї. Зауважимо, що єдине визначення звичаю як правової норми практично відсутнє. Але найчастіше під комерційним звичаєм розуміють єдине, загально визнане правило, яке містить конкретне положення з питання, якого воно стосується.

Звичай трактується як норма, що доповнює закон у тих випадках, коли певні приписи або взагалі не існують, або вони відсутні в нормативних актах. Таким чином, звичай класифікується як умова договору.

Головні ознаки звичаю: однаковість, постійність дотримання, певна тривалість існування, несуперечливість усталеному публічному праву (порядку).

Звичаї часто застосовують у контрактах, особливо торгові звичаї. У разі, коли в контракті є пряма вказівка на застосування торгових звичаїв, вони можуть заміняти відповідну правову норму, що регулює питання контракту, якщо ця норма має диспозитивний характер.

Допущення комерційних звичаїв для регламентації відносин сторін у міжнародних комерційних угодах є на даному етапі об’єктивно необхідним і виправданим. При цьому таке допущення аж ніяк не заперечує доцільність трансформації у відповідних випадках комерційних звичаїв (особливо в торгівлі) у норми закону.

Звичай має відповідати таким вимогам: носити характер загального правила (тобто визнаватися в більшості випадків); бути достатньо відомим у відповідній галузі (наприклад, торгівлі); бути конкретним за змістом і достатньо раціональним (оптимальним).

Важливою умовою використання звичаю в комерційних контрактах є обізнаність з ним сторін, що укладають угоду.

Торгові звичаї, як правило, вказуються в біржових правилах, що входять до спеціальних збірок, у спеціальних збірках Торгових палат, у матеріалах робочих комісій Комітету сприяння зовнішній торгівлі та інших організацій, що діють у рамках ООН, а також у типових контрактах і рішеннях третейських судів з окремих питань.

Зверніть увагу на можливість поширення звичаю на осіб, які з ним не обізнані. Найхарактерніші приклади такого поширення:

звичай, що існує на певному ринку, може бути застосований до осіб, що укладають угоди на цьому ринку, незалежно від їх обізнаності щодо цього звичаю;

якщо особа діє на ринку не особисто, а через агента. Мається на увазі, що вона уповноважила свого агента на діяльність згідно з звичаями цьому ринку, хоча принципалу такі звичаї не були б відомі.

Таким чином, на перший план виходить не суб’єктивний критерій (фактична обізнаність чи необізнаність із цим звичаєм), а об’єктивний — відомість звичаю.

Звичаї можна підрозділити на звичаї спеціального значення (тобто для використання в експортно-імпортних угодах) та на звичаї загального значення, у тому числі для застосування у внутрішній торгівлі.

Питання про застосування торгового звичаю у відповідному випадку підлягає вирішенню на основі законодавства тієї країни, правом якої регулюється дана угода. В разі розбіжностей необхідно надати докази (зміст звичаю). Але так застосовуватись звичай може тоді, коли ні в законі, ні в контракті немає конкретних вказівок на те, як саме необхідно вирішувати контрактне питання.

За відсутності домовленості про застосування звичаю в комерційному контракті вважається, що сторони мали на увазі його застосування, навіть якщо вони про нього не знали, але повинні були знати, бо він (звичай) у міжнародній комерційній практиці є широко відомим і постійно дотримується сторонами в таких комерційних контрактах. Наприклад, істотно впливають на зміст зобов’язань сторін за договором купівлі-продажу торгові звичаї, що побутують у торговій практиці.

Таким чином, з юридичного погляду міжнародні комерційні звичаї являють собою правила, що діють на певній території. Тому питання про застосування у відповідному випадку того чи іншого конкретного звичаю має вирішуватися на основі законодавства тієї країни, право якої регулює даний комерційний контракт.

Слід підкреслити, що у зв’язку з інтернаціоналізацією комерційних відносин створився певний «корпус» міжнародних комерційних звичаїв (особливо в торгівлі) і традицій.

«Звичай» і «традиція» дужі близькі поняття, оскільки обидва розцінюються як правила, що не є нормою права.

Але традиція, на відміну від звичаю, не є джерелом права і застосовується лише за умови, що ці правила відомі сторонам і відображені в комерційній угоді у вигляді прямого посилання або умови, що мається на увазі.

Звичаї та традиції не є складовою національної системи права, але вона може посилатися як на звичайні принципи, так і на торгові звичаї. Наприклад, § 242 Цивільного кодексу Німеччини посилається на «звичаї цивільного обігу» для конкретизації зобов’язальних відносин; § 346 німецького Торгового кодексу під час здійснення торгової діяльності вимагає брати до уваги «звичаї і традиції, що існують у торговому обігу». Відповідно до § 1 німецького закону «Про недобросовісну конкуренцію» дії, що відбуваються у цій галузі, якщо вони суперечать «добрим звичаям», то приводять до появи зобов’язань з відшкодування збитків, які викликані такими діями.

Між іншим, існують різні підходи на національному рівні щодо визначення і ролі комерційних звичаїв у діловій практиці.

Відповідно до права Великобританії, звичаї мають більшу специфіку, що зумовлюється історичними особливостями становлення та розвитку права цієї країни, що досі базується в значній мірі на прецедентах. В одному з найавторитетніших джерел з англійського права дається таке визначення звичаю: «Звичай (custom) — це поодинока норма, що існувала або в дійсності, або в презумпції з давніх часів та набула сили закону в даній місцевості, хоча б вона і суперечила або не відповідала загальному праву всього королівства». Там же зазначається, що слово «custom» по-іншому використовувалося навіть провідними авторитетами в галузі права, але в строго правовому розумінні воно означає виключно давній місцевий звичай.

У британському праві часто розмежовується поняття власне звичаю (custom) та торгового звичаю (trade custom or trade usage). Таке розмежування є специфікою властивостей цього права. Основні відмінності між названими поняттями такі:

торгові звичаї не обов’язково мають існувати з давніх часів;

дія торгового звичаю не повинна бути неодмінно обмежена певною місцевістю або визначеним колом осіб, що є цілком обов’язковим для власне звичаю. У доктрині та в прецедентах зазначалось, що звичай не може діяти на території всього королівства, бо це вже не звичай, а загальне право;

торговий звичай, що суперечить чинному праву, не може бути санкціонований судом, у той час як звичай в певних рамках може отримати судову підтримку.

У братинській правовій літературі торговий звичай визначається як правило поведінки, настільки відоме в даній сфері ділового життя, що воно вважається складовою до укладеного сторонами контракту, якщо тільки воно не було виключене в прямій або непрямій формі.

Таким чином, торговий звичай тісно пов’язаний з відносинами сторін за договором. У братинській термінології більше використовується термін «традиція» відносно торгового звичаю, а «звичай» — щодо звичаю взагалі.

Існують кілька критеріїв, яким мають відповідати торгові традиції за британським правом:

торгова традиція повинна мати характер загального правила: її мусять дотримуватись у всіх випадках, у яких вона застосовується, або в більшості їх;

торгова традиція має бути відомою, тобто бути настільки відомою у відповідній галузі торгівлі, щоб виправдати презумпцію, що сторони в разі укладення контракту мали намір зробити цю традицію невід’ємною частиною своєї угоди. Перша та друга ознаки тісно взаємопов’язані: чим суворіше дотримуються традиції, тим вона відоміша, і тим більше підстав припустити, що традиція відома сторонам;

торгова традиція має бути визначеною за своїм змістом: якщо традиція не визначена, неможливо напевно сказати, яка звичаєва умова входить до контракту;

торгова традиція має бути розумною: вона визнається нерозумною, якщо відповідно до наведених доказів має бути застосованою, незважаючи на виключення її застосування угодою сторін. Оскільки для застосування торгової традиції має важливе значення те, чи знала або повинна була знати її сторона, суди широко тлумачили ознаку «розумності» і відкидали як нерозумні традиції, що були невідомі одній із сторін. Водночас чим розумніше, на думку суду, є традиція, тим імовірніше він визнає, що сторони мали цю традицію на увазі під час укладення контракту.

Поряд з торговими традиціями важливе значення в британському праві для визначення прав та обов’язків за контрактом може мати і заведений порядок (course of dealing), а саме ті умови, яких додержуються дані контрагенти у своїх взаємних ділових відносинах. Його значення полягає в тому, що попередні ділові відносини між сторонами могли створити, як відзначалось у правовій літературі, припущення щодо умов, які необхідно мати на увазі в новому контракті в разі відсутності в ньому прямо висловленого положення із спірного питання [31, с. 15—20].

Правова система США, а саме місце в ній торгового звичаю, має деяку специфіку порівняно з Великобританією: в американських судах напрочуд рідко розглядаються справи, пов’язані з використанням звичаїв. У зв’язку з цим право США висуває свої вимоги до звичаю. У підготовленій у 1932 р. Американським інститутом права неофіційній, але авторитетній, кодифікації — Зведенні договірного права (Restament of the Law of Contracts) — торгова традиція тлумачиться як звичайна або звичаєва практика (§ 245). Подальший розвиток цього положення знайшов відображення в Єдиному комерційному кодексі США (ЄКК), де у п. 2 ст. 1-205 говориться, що будь-яка практика або порядок ділових відносин, дотримання яких у певних місцях, професії або сфері діяльності має настільки постійний характер, що виправдовує очікування їх дотримання також і у зв’язку з даною угодою.

Таким чином, тут основним критерієм є постійність дотримання торгової традиції. Вимога розумності зберігає свою силу з метою недопущення визнання протиправних традицій. Подальше дотримання традицій торговельними колами свідчить про відповідність традицій цій вимозі.

У цьому кодексі дається також визначення заведеного порядку як однотипність попередньої поведінки сторін за даною угодою, яка справедливо може розглядатися як така, що встановлює загальну основу взаєморозуміння під час тлумачення використаних ними виразів або інших дій (п. 1 ст. 1-205).

Важливо підкреслити, що заведений порядок та порядок виконання мають являти собою повторну поведінку, будь-яка одноразова дія не є достатньою підставою для визнання за ними відповідних статусів.

У французькому праві та доктрині для визначення звичаєвого правила використовують два поняття — «coutume» та «usage». Поняття звичаю не визначене у французькому законодавстві і тому це дає великий простір ученим на практично довільне тлумачення цього явища (хоча вони дотримуються певних загальних правил).

Наприклад у Французькому юридичному словнику торговий звичай — це звичайне повторення однієї і тієї самої практики в угодах між комерсантами, чи з питання факту (упаковка, спосіб відправки товарів), чи з питання права (розподіл ризиків, яких зазнає товар під час транспортування, строк виконання зобов’язань). Головними ознаками звичаю тут є його повторюваність, коло осіб-комерсантів (вужче, ніж в американській чи британській доктринах) і те, що притаманне саме французькому праву — питання, які регулюються звичаєм.

Таким чином, ми бачимо, що всім правовим системам властиве те, що становлення звичаю як норми права не потребує санкціонування держави. Ділові люди мають можливість за допомогою звичаю доповнювати або конкретизувати закон, що регулює комерційний контракт.

На сьогодні в міжнародному праві створилось своєрідне право звичаїв «lex mercatoria». Головний зміст права звичаїв полягає в обґрунтуванні автономності, відокремленості регламентації міжнародних торгових угод від національних правових систем.

Необхідно зазначити, що «lex mercatoria», яка претендує на глобальне осмислення правового регулювання міжнародної торгівлі, не є чимось однорідним: існують різні підходи до визначення змісту цієї концепції. Так, серед джерел транснаціонального права звичаїв називають міжнародне законодавство — міжнародні конвенції, типові закони, що розробляються на міжнародному рівні, а також міжнародні торгові звичаї.

Зазначимо, що поняття міжнародного торгового звичаю має ширший зміст, ніж у національних системах права. Це насамперед самі звичаї, а також традиції, що існують у типових контрактах і загальних умовах, зводах правил [23, с. 12—15].

Трапляється й інше трактування елементів, які складають «lex mercatoria». Так, до них відносять деякі норми міжнародного публічного права, уніфіковані акти, загальні принципи права, рекомендаційні документи міжнародних організацій, звичаї і традиції, арбітражні рішення. При цьому наголошується на неможливості вичерпного переліку [18, с. 21, 22].

У кінцевому підсумку під категорію «lex mercatoria» підводяться як норми, що регулюють відносини сторін за відсутності посилання на них в контракті, так і ті умови, для застосування яких необхідна згадка про них у договорі.

Слід звернути увагу, що серед загальних принципів «lex mercatoria» існує принцип «pacta sunt servanda», добросовісності виконання зобов’язань, припустимості розторгнення контракту стороною у випадку його істотного порушення з боку партнера.

Наприклад, у практичній діяльності договір не вважається укладеним за відсутності всіх необхідних дозволів. Але якщо до їх отримання все ж сторони контракт підписують, то він здійснюється за відкладних умов. Також на відміну від національного законодавства ряду країн контракт визнається дійсним без вказування ціни. Документи, якими сторони обмінялися в процесі переговорів, але які не ввійшли до остаточного тексту угоди, втрачають свою юридичну силу. Партнери повинні інформувати один одного про те, що може вплинути на виконання договірних зобов’язань. Кредитор зобов’язаний удатися до доступних йому заходів для зменшення збитків, завданих йому внаслідок невиконання або неналежного виконання зобов’язання боржником [32, с. 84, 85].

Як же виникають міжнародні комерційні звичаї?

Щоб склався звичай, наприклад міжнародної торгівлі, необхідна наявність двох умов:

має існувати причина появи цих звичаїв;

вони мають бути попередньо зафіксовані відповідними органами.

Серед причин появи звичаю можна назвати відсутність нормативного регулювання конкретного питання з боку держави, а також розбіжності між національними законодавствами держав. Наприклад, з банківської і торгової практики виникло правило документарного акредитива, що дозволяє експортеру одержувати від банку імпортера плату за товар після пред’явлення документів про відвантаження. Цей механізм, раніше невідомий законодавству більшості країн, був швидко визнаний державами.

Щодо розбіжностей у національних законодавствах, то слід зазначити, що діяльність держав з уніфікації законодавства, спрямована на усунення розбіжностей, завжди критикується за те, що вона або має регіональний характер, або в уніфікації не все враховується.

Наприклад, у галузі повітряних перевезень Варшавська конвенція не розв’язує багатьох існуючих проблем, а ті, що в ній зазначені, часто вирішуються на основі колізійних норм. Більше того, в ряді випадків такі норми містять відсилання до закону суду, який обраний для розгляду даної справи. Це викликає різні тлумачення, оскільки заздалегідь невідомо, який саме суд розглядатиме спір.

Така ситуація привела до того, що сьогодні на практиці, наприклад, типові договори повітряних перевезень складаються в основному Міжнародною асоціацією повітряного транспорту, а умови цих договорів стали звичаєм.

Розглядаючи питання про право звичаїв у міжнародному комерційному обігу, необхідно зазначити, що звичай не може виникнути, якщо існує лише можливість його застосування; він мусить затвердитися.

Процедура закріплення звичаїв реалізується шляхом кодифікації і в діяльності міжнародних комерційних арбітражів. Так, один з видів кодифікації стосується договору і н