Боярська З. І. Міжнародне комерційне право (2001)
2.4. Арбітражне регулювання міжнародної комерційної діяльності
Сучасна практика міжнародного партнерства свідчить про те, що чимало розбіжностей та спорів, які виникають під час виконання зовнішньодоговірних контрактів, вирішуються міжнародним комерційним арбітражем, престиж якого сьогодні є безумовним. Він історично виник у Великобританії та на Європейському континенті. Широкого ж визнання й відповідного правного статусу він набув лише у XX ст.
Міжнародний комерційний арбітраж (третейський суд) є різновидом комерційного арбітражу, водночас комерційний арбітраж набув найширшого застосування саме у розгляді спорів, що виникають із зовнішньоекономічних угод.
У більшості країн спори, що виникають під час виконання зовнішньоторговельних контрактів, розглядаються в арбітражному (третейському) порядку в міжнародних комерційних арбітражних судах із виключенням підсудності цих спорів державним судам. Слід зазначити, що цьому сприяє розвиток національних законодавств про арбітраж, його договірно-правова уніфікація.
Сьогодні остаточно визнано, що міжнародний комерційний арбітраж має договірну природу. Це означає, що його формування є прерогативою сторін і що сам арбітраж як юрисдикція та спосіб розгляду спорів є специфічним юридичним інструментом.
Головними відмінностями міжнародних арбітражних судів від державних є:
державні суди розглядають справи в межах своєї компетенції за звертанням зацікавлених осіб. Причому це може відбуватися незалежно від того, домовились сторони про звертання в суд чи ні. Судді в таких судах призначаються.
Щодо міжнародного комерційного арбітражу, то сторони можуть обрати за взаємною згодою будь-який арбітраж і тих арбітрів, яких вони вважають більш компетентними і досвідченими для розв’язання даного спору;
судовий розгляд пов’язаний з багатьма формальностями і може тривати дуже довго;
арбітражний розгляд відбувається в установленій процесуальній формі, іноді сторони можуть навіть у контракті визначити термін арбітражного вирішення спорів;
арбітраж розглядає спори на закритих засіданнях, з метою запобігання розголошенню комерційної таємниці;
державні суди розглядають спори на підставі матеріального і процесуального права своєї країни;
арбітраж використовує Регламент, який може бути обраний сторонами спору або органом, при якому діє даний арбітраж.
Таким чином забезпечується доступніша і простіша, ніж судова, процедура вирішення спорів. Навіть у тих випадках, коли сторони звертаються до постійно діючого міжнародного комерційного арбітражу, що має свої правила процедури, вони можуть передбачити процедуру арбітражу (внести в письмовій формі зміни до обраного Регламенту);
арбітражний розгляд дає можливість сторонам обрати не лише арбітражну процедуру, а й право, яке буде застосовуватись; за відсутності такої згоди сторін арбітражний суд застосовує право згідно з колізійними нормами;
арбітражне судочинство передбачає також погодження мови провадження;
арбітражне рішення є остаточним і обов’язковим для сторін, воно не підлягає ні апеляції, ні наступному оскарженню (хоча тут необхідно мати на увазі можливість випадків, коли рішення арбітражу може бути оголошено недійсним на підставі ст. ІХ Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж);
державним судом може бути відмовлено у визнанні та виконанні арбітражного рішення компетентною владою на підставі ст. V Нью-Йоркської конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень.
До переваг міжнародного комерційного арбітражу належить існування механізму, що забезпечує визнання і виконання його рішень на підставі конвенційного регулювання цього питання.
Чинне законодавство різних держав, як правило, передбачає можливість розгляду міжнародними комерційними арбітражами цивільних справ між національними та іноземними суб’єктами права. У деяких випадках передбачається можливість розгляду арбітражами міжнародних цивільних справ за спорами іноземних суб’єктів права між собою.
Усі ці обставини роблять міжнародний комерційний арбітраж привабливішим і популярнішим для розв’язання комерційних спорів.
Деякі зарубіжні країни вже досить тривалий час звертаються до арбітражу. Так, у Великобританії Закон про арбітраж діє з 1889 р. з доповненнями 1950 р. та з виправленнями й доповненнями 1979 р. У США федеральний арбітражний закон діє з 1947 р.
У Росії на початку XIX ст. арбітраж був поширеним явищем. Положення про третейський суд 1831 р. передбачало узаконені (обов’язкові) і добровільні третейські суди, а після реформи 1864 р. залишилися тільки добровільні третейські суди.
Найпослідовніше регламентує арбітраж німецьке законодавство. Статут цивільного судочинства передбачив добровільність арбітражу, обов’язковість його рішень, а також випадки, коли рішення арбітражу можуть бути оскаржені.
Таким чином, законодавства Великобританії, Німеччини, Росії, США найадекватніше відтворювали природу арбітражу як альтернативного способу вирішення комерційних спорів, в основі якого лежить договір і який виключає юрисдикцію державних судів щодо розгляду конкретної справи.
Слід зазначити, що міжнародний комерційний арбітраж регулюється не тільки національним законодавством, а й міжнародними двосторонніми та багатосторонніми угодами. Положення про арбітраж можуть бути включеними в договори про дружбу, торгівлю та мореплавство. Мета таких договірних положень — забезпечення виконання арбітражного застереження в комерційних договорах.
Саме на підставі положень договору суди кожної з держав, що домовляються, зобов’язані виконувати арбітражні застереження й прийняті арбітражні рішення, навіть якщо місце арбітражу не знаходиться в договірних державах, а арбітри не є їх громадянами.
Необхідно звернути увагу на те, що арбітражне застереження — це застереження, за яким обрано не суд, а альтернативний засіб розв’язання спору — арбітражний суд. Суди протягом тривалого часу відмовлялися надавати позовну силу таким застереженням, стверджуючи, що вони позбавляють сторони права на суд. Але з появою відповідних законів про арбітраж практично в усіх країнах світу це питання вирішене остаточно.
Сьогодні в міжнародній практиці існує два види третейських судів: так звані ізольовані та постійно діючі. Ізольований третейський суд (ad hok) створюється сторонами спеціально для розгляду певного конкретного спору.
Сторони самі визначають порядок створення третейського суду і правила розгляду в ньому даної справи. Процедура такого арбітражу може визначатися сторонами самостійно або шляхом домовленості про застосування модельних правил арбітражу (частіше всього Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ).
Після вирішення конкретного спору арбітраж ad hok припиняє своє існування.
Слід зазначити, що арбітраж ad hok має досить специфічну сферу застосування і навіть переваги перед інституціональним (постійним). Ідеться, зокрема, про те, що арбітраж ad hok може мати необмежену спеціалізацію і більш інтернаціональний склад арбітрів, що під час розгляду деяких спорів має істотне значення.
На відміну від третейських судів ad hok, постійно діючі третейські суди створюються при різних організаціях і асоціаціях, найчастіше при торговельно-промислових палатах. Характерним для них є те, що кожний з них має:
положення або статут;
свої правила провадження справ;
список арбітрів, з якого сторони обирають собі арбітрів.
Вони також спеціалізуються на розв’язанні більш-менш широкого кола справ.
В Україні, наприклад, є постійно діючий арбітраж — Міжнародний комерційний арбітражний суд.
На сьогодні простежується процес зближення арбітражу ad hok та інституціонального арбітражу через асиміляцію процедур розгляду спорів, зближення статутних підстав діяльності обох арбітражів.
Наочним виявом цього є можливість сторін під час формування арбітражу ad hok встановлювати компетентний орган для призначення арбітрів. Делегування таких повноважень компетентному органу нагадує механізм інституційного регулювання арбітражу.
Так, якщо сторони не дійшли згоди у виборі одноособового арбітра, то його призначає компетентний орган (див. ст. 6 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ). У випадку, коли в арбітражній угоді або згодом не було визначено компетентний орган, Регламент ЮНСІТРАЛ передбачає, що будь-яка зі сторін може просити Генерального секретаря Постійного третейського суду в Гаазі призначити компетентний орган.
Таким чином, тенденція до зближення арбітражу ad hok та інституціонального арбітражу є очевидною, але це зближення аж ніяк не може призвести до нівелювання двох різновидів міжнародного комерційного арбітражу.
Міжнародні комерційні арбітражі можуть набувати також більш спеціалізованого значення. До таких належать арбітражі, що розглядають морські спори. Наприклад, Морська арбітражна комісія при ТПП України, арбітраж при комітеті Ллойда в Лондоні, Морська арбітражна палата в Парижі, Японський морський арбітраж у Токіо, Морський третейський суд у Гамбурзі.
Спеціалізованими також уважаються арбітражі, які розглядають спори, пов’язані з торгівлею конкретними товарами — арбітраж Лондонської асоціації з торгівлі зерновими, арбітражний суд при Федерації з торгівлі вовною в Гдині, арбітраж при Комітеті з торгівлі зерновими в Роттердамі, арбітраж при Біржі з торгівлі шкірою та шкіряними виробами в Генуї, арбітраж при Нідерландській асоціації з торгівлі кавою.
Незважаючи на те, що визнання й поширення арбітражу дедалі зростають, у деяких випадках у разі виникнення спору з міжнародного контракту доцільніше звертатися до державного суду. При цьому слід виходити з особливостей законодавства країни, де рішення арбітражу має виконуватися примусово.
Якщо за законодавством країни рішення може бути переглянуто судом з питань права, то, маючи сумнів щодо добровільного виконання рішення боржником, доцільно звертатися до державного суду, оскільки це скоротить час розгляду спору. Наприклад, згідно з Законом Великобританії про арбітраж 1979 р. допускається перегляд рішення арбітражу судом з питань права, а не фактів.
Найпопулярнішими центрами міжнародного арбітражу визнано Женеву, Лондон, Нью-Йорк, Париж і Стокгольм. Арбітражні асоціації в цих містах мають усталені правила проведення арбітражу.
Більшість країн світу визнає обов’язковість рішень міжнародних комерційних арбітражів. Утвердженню міжнародного арбітражу сприяло прийняття цілого ряду міжнародних нормативно-правових актів як світового, так і регіонального рівня. Насамперед це Нью-Йоркська конвенція про виконання іноземних арбітражних рішень (далі — Конвенція), прийнята 10 червня 1958 р. на конференції Організації Об’єднаних Націй. На 1 січня 1995 р. учасниками Конвенції були 95 країн.
Конвенція встановлює в кожній з держав-учасниць досить надійні гарантії судового визнання угод про арбітраж, у тому числі, що є найголовнішим, про арбітраж за кордоном. Тобто Конвенція гарантує виконання іноземних арбітражних рішень, прийнятих або винесених в іншій країні, яка також є учасницею Конвенції.
Конвенція встановлює порядок укладання арбітражної угоди, закріплює її визнання та чинність. Мова йде про те, що домовляючись про вирішення спорів в арбітражному порядку, сторони тим самим погоджуються, навіть якщо про це прямо не згадується в угоді, не звертатися з приводу спорів до звичайних державних судів.
Підкреслюючи виключну компетенцію арбітражу за арбітражною угодою, ст. 2 Конвенції прямо вказує на обов’язок державного суду, який отримує позов з питання, передбаченого такою угодою, «на прохання однієї з сторін направити сторони до арбітражу, якщо не буде визнано, що згадана угода є недійсною, утратила чинність або не може бути виконана» [п. 3 ст. 2].
Конвенція 1958 р. закріпила автономію волі стосовно арбітражної угоди, встановила підстави для відмови, які можуть виникнути й на стадії виконання арбітражного рішення. У зв’язку з цим в конвенції прямо вказується на можливі підстави для відмови у виконанні рішення [п. 1 «А» ст. V]:
1) Коли угода сторін про арбітраж недійсна згідно з законом, якому сторони цю угоду підпорядкували.
2) За відсутності такої вказівки згідно з законом країни, де це рішення було винесене. Тобто йдеться про те, що підставами відмови у виконанні рішення можуть бути такі обставини: якщо компетентні органи місця виконання визнають неможливим арбітражний розгляд спору (підлягає розгляду в державному суді) або приведення рішення до виконання суперечить публічному порядку даної країни.
3) У виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено також у випадку, якщо сторона, проти якої прийнято рішення, доведе, що розгляд спору в арбітражі проходив з порушенням процедури (неналежне повідомлення сторін тощо) або арбітражна угода недійсна чи відсутня взагалі.
Таким чином, у рамках застосування Конвенції жодні обставини, окрім перелічених у тексті Конвенції, не можуть бути підставами для відмови у визнанні або виконанні іноземного арбітражного рішення.
Але, крім багатосторонніх конвенцій, виконання рішень арбітражу регулюється двосторонніми договорами, які теж можуть передбачати підстави для відмови у виконанні арбітражних рішень.
Якщо країни, контрагенти з яких вимушені були звернутися до арбітражу, мають двосторонній договір, що передбачає більше підстав для відмови у виконанні рішень арбітражу, ніж, наприклад, Конвенція, то сторона, проти якої прийнято арбітражне рішення, буде домагатися отримання екзекватури — наказу місцевого суду про виконання — відповідно до двостороннього договору, що надає більше пільг.
У країнах, що не беруть участі в Конвенції, екзекватура отримується згідно з двосторонніми договорами, а за відсутності таких — відповідно до національного законодавства.
Іноземне арбітражне рішення не може бути переглянуто або скасовано судовими органами країн, де вимагається його визнання чи виконання.
Держави, що підписали Конвенцію, зобов’язані виконувати арбітражні рішення згідно з нормами тієї країни, де має бути виконане рішення арбітражу. Воно виконується на підставі екзекватури.
Згідно з п. 1 ст. І Конвенції вона застосовується до рішень, прийнятих на території іншої держави, ніж та, від якої вимагається їх виконання. У статтях ІІІ—VІ Конвенції врегульовано питання щодо визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, які охоплюються Конвенцією. Але в ній не уніфіковані правила виконавчого впровадження, а підкреслено, що рішення виконуватимуться згідно з процесуальними нормами тієї ж території, де вимагається визнання та приведення в дію арбітражного рішення (ст. III) (країна арбітражу).
Згідно зі ст. VІІ Конвенції кредитор за арбітражним рішенням, що охоплюється Конвенцією, має право домагатися його виконання:
за правилами цієї конвенції;
за правилами інших багатосторонніх та двосторонніх міжнародних угод, чинність яких нею «не порушується»;
згідно з законодавством країни, де вимагається виконання.
Згідно з п. 3 ст. І Конвенції кожній з держав-учасниць надається право під час підписання, ратифікації або приєднання до Конвенції заявити, що вона застосовуватиме її лише щодо тих рішень, які були винесені на території іншої держави-учасниці.
Упорядкуванню і вдосконаленню міжнародно-правової регламентації арбітражу сприяла і Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж, прийнята 21 квітня 1961 р. повноважними представниками 22 європейських держав. Вона була розроблена під егідою Економічної комісії ООН для Європи і набрала чинності 7 січня 1964 р. Положення конвенції цілком поширюються на Україну, яка її ратифікувала 18 березня 1963 р.
Головна мета цього документа — подолати труднощі у формуванні арбітражних судів та в арбітражній процедурі. Конвенція передбачає право сторін передати спір на розгляд постійно діючого арбітражного суду або арбітражу ad hok. Вона містить правила утворення арбітражного суду у випадках, якщо сторони не можуть домовитись про склад арбітрів, місце арбітражного розгляду або якщо одна зі сторін не вживає необхідних заходів з організації арбітражу.
Ця конвенція розв’язала низку загальних проблем міжнародного комерційного арбітражу:
однакове ставлення до інституціонального арбітражу та до арбітражу ad hok (п. 2 «В» ст. І);
можливість для юридичних осіб звертатись до арбітражу (ст. ІІ);
право іноземців бути арбітрами (ст. III);
порядок відхилення арбітражного суду за непідсудністю (ст. V);
порядок відхилення державних судів за наявності арбітражної угоди (ст. VІ);
правила застосування арбітрами норм права, умов контракту та торгових звичаїв (ст. VІІ);
мотивування арбітражних рішень (ст. VIII);
умови та наслідки оголошення арбітражного рішення нечинним (ст. IX).
Згідно зі ст. IV сторони арбітражної угоди мають право на свій розсуд обумовити, що:
їхні спори мають бути передані до постійно діючого арбітражу; у такому випадку розгляд здійснюватиметься за регламентом арбітражу;
спори мають бути передані до арбітражу. У такому разі сторони можуть: призначити арбітрів; визначити місце проведення арбітражу; обумовлювати правила арбітражного розгляду.
Визначений механізм арбітражного процесу забезпечує його практичне здійснення тоді, коли в арбітражній угоді сторін не передбачено нічого, крім їх спільної волі щодо вирішення спорів в арбітражному порядку.
Щодо застосування статті IV Європейської конвенції 1961 р. було укладено Паризьку угоду від 17 грудня 1965 р.
У її преамбулі зазначається, що певні заходи з організації арбітражу, передбачені в ст. IV, необхідно рекомендувати лише в разі спорів між сторонами, одна з яких належить до держави, де діє національний комітет Міжнародної торгової палати, а друга — до держави, де такого комітету не існує.
У зв’язку з цим згідно зі ст. І Паризької угоди для держав, які одночасно є учасницями цієї угоди і Європейської конвенції, пп. 2—7 конвенції замінюються таким положенням: «Якщо арбітражна угода не містить вказівок щодо всіх або деяких із тих заходів, які зазначені в п. 1 ст. IV Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, будь-які труднощі, що виникають у зв’язку зі створенням або функціонуванням арбітражу, передаються на розгляд компетентного органу на прохання країни, що порушує розгляд».
Таким чином, у відносинах між юридичними та фізичними особами країн, що є учасницями одночасно конвенції та угоди, залишається можливість звернення лише до відповідних компетентних торгових палат та до державних органів і виключається можливість звернення до Спеціального комітету, як це передбачено для учасників конвенції.
Серед конвенцій, що регулюють комерційний арбітраж на багатосторонній основі, слід назвати Московську конвенцію від 26 травня 1972 р. Вона регулює питання про вирішення арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, які можуть випливати з відносин економічного та науково-технічного співробітництва.
Прикладом регіонального співробітництва у сфері міжнародного арбітражу є Міжамериканська конвенція (Панамська) про міжнародний комерційний арбітраж від 30 січня 1975 р. Її особливістю є те, що вона відкрита для приєднання будь-якої держави, а не тільки для члена Організації американських держав (ст. 9). Цей факт підтверджується тією обставиною, що текст Панамської конвенції не містить жодних вказівок щодо обмеження сфери застосування її положень за територіальною або національною ознакою.
Слід зазначити, що Панамська конвенція має багато спільного з Нью-Йоркською конвенцією від 10 червня 1958 р. й широко пропагується Міжамериканською комерційною арбітражною комісією (ІАКАК).
Не згадуючи прямо про арбітражні застереження, ст. 1 Панамської конвенції сформульована таким чином, що на її підставі такі застереження є юридично дійсними, оскільки мова йде про міжнародний комерційний арбітраж.
Важливо, що конвенція передбачає захист арбітражного рішення (ст. 4). Так, місцеве або іноземне арбітражне рішення, яке не може бути оскаржене на підставі закону, що застосовується при розв’язанні спору (місцевого або іноземного), матиме силу остаточного судового вироку.
Визнання чи виконання арбітражного рішення може бути передбачене в тому ж порядку, який діє стосовно рішень, винесених на підставі місцевого законодавства країни, де це рішення підлягає виконанню, а також виходячи з положень міжнародних договорів. Посилання в ст. 4 на вислів «міжнародні договори» означає лише можливість застосування й інших договорів, якщо такі існують у державі — учасниці Панамської конвенції, і не передбачає додаткових вимог для визнання та виконання арбітражного рішення в такій державі.
Таким чином, стосовно тих арбітражних рішень, які в державі виконання вважаються місцевими, застосовується порядок, встановлений для рішень місцевих загальних судів, а стосовно інших, тобто іноземних арбітражних рішень — порядок, встановлений для рішень іноземних загальних судів. При цьому слово «порядок» у ст. 4 стосується лише процедури виконавчого розгляду, а не умов виконання арбітражного рішення, оскільки такі умови (передусім підстави для відмови у виконанні) визначені у ст. 5 та 6 конвенції.
Відповідно до змісту ст. 3 конвенції сторони мають право за обопільною домовленістю підпорядкувати свої спори постійно діючому арбітражу або арбітражу ad hok. У випадку відсутності такої домовленості між сторонами арбітражне провадження має здійснюватися згідно з правилами процедури Міжамериканської комісії комерційного арбітражу (МАККА).
Правила МАККА передбачають, що в разі колізії будь-якого з цих правил з імперативною нормою закону, яка застосовується до арбітражу і від якої сторони не мають права відступати, застосовується ця норма закону (п. 2 ст. І).
У питанні визнання арбітражних рішень слід зазначити, що Панамська конвенція 1975 р. практично відтворює підстави відмови у визнанні арбітражних рішень (ст. 5, ст. 6) згідно з відповідними положеннями ст. V та ст. VІ Нью-Йоркської конвенції 1958 р.
Це питання набуває принципового значення в міжнародному комерційному праві. Так, законодавство ряду країн (Східна Європа) встановлює конкретні колізійні норми, які дають змогу заздалегідь визначати право, що належить до застосування. У цих країнах часто використовуються такі прив’язки, як «закон місця укладання угоди» або «закон місцезнаходження продавця».
Відомо, що для вирішення питань, пов’язаних із виконанням контракту, іноді використовують прив’язку «закон місця виконання контракту». Але в країнах, де існують спеціальні норми міжнародного приватного права, як правило, установлюються диференційовані колізійні прив’язки залежно від типу відносин, що регулюються. Наприклад, Угорщина, Польща, Чехія.
У країнах європейського та особливо англо-американського права склався інший підхід до вирішення проблеми застосування права, який відкриває широкі можливості для діяльності суду. На практиці суди цих країн часто йдуть шляхом визнання права, властивого цьому договору, використовуючи методи з’ясування гіпотетичної волі сторін.
Слід підкреслити, що для визначення права, яке регулює арбітражну угоду, часто використовується колізіційна прив’язка до закону місця арбітражного розгляду. У такому випадку застосовується концепція «Lex arbitri», згідно з якою вибір місця арбітражного розгляду передбачає і вибір права, яким мають регулюватися спірні правовідносини.
Згаданий принцип закріплено в Нью-Йоркській конвенції 1958 р., відповідно до якої в разі відсутності вказівок сторін на право, якому вони підпорядкували свою арбітражну угоду, застосовується закон тієї країни, де ухвалюється арбітражне рішення (п. 1 ст. V).
Європейська конвенція 1961 р. підтвердила принцип, що приймаючи рішення з приводу чинності або наявності арбітражної угоди, необхідно користуватися (за відсутності конкретних указівок сторін) законом тієї країни, де ухвалюється рішення.
Більше того, за відсутності вказівок на закон, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду, та за неможливості встановити момент, коли це питання подається на розгляд державного суду, у якій саме країні має бути ухвалене арбітражне рішення, необхідно застосовувати той закон, до якого відсилає колізійна норма державного суду, де порушено справу (п. 2 ст. VІ).
Як висновок слід зазначити, що названі міжнародні конвенції закріпили положення, що питання про право, яке застосовується до арбітражної угоди, вирішується на підставі принципу автономії волі. Цей принцип встановлено без будь-яких обмежень. Він визнається тією чи іншою мірою стосовно міжнародних комерційних зв’язків не тільки в арбітражній чи судовій практиці, а й у законодавстві та доктрині практично всіх сучасних держав світу, у тому числі й України.
На практиці сторони, домовляючись про право, яке застосовується до арбітражної угоди, виходять з принципу автономії волі і не пов’язані необхідністю дотримання певної форми. Визначення права, що ним має регулюватися арбітражна угода, відбувається, виходячи з конкретних дій сторін. У випадку, коли таким шляхом визначити право, що підлягає застосуванню, неможливо, застосовуються відповідні колізійні прив’язки.
Сьогодні на особливу увагу заслуговує діяльність інститутів ООН, спрямована на уніфікацію правил арбітражної процедури. Йдеться передусім про Комісію ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ), Економічну комісію ООН для Європи (ЄЕК) та Економічну комісію ООН для Азії та Далекого Сходу (ЕКАДС).
Фактично зусиллями цих комісій у 60—80-х роках досягнуто значних успіхів щодо уніфікації правил арбітражної процедури:
під егідою ЄЕК розроблений Арбітражний регламент ЄЕК (січень 1966 р.);
під егідою ЕКАДС — Правила Міжнародного комерційного арбітражу (квітень 1966 р.);
під егідою ЮНСІТРАЛ — Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (квітень 1976 р.) та Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговельний арбітраж (червень 1985 р.).
Дуже ефективним і корисним є також двостороннє та багатостороннє співробітництво між арбітражними центрами.
Наприклад, в Угоді про співробітництво, укладеній між Швейцарською арбітражною асоціацією і Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торговельно-промисловій палаті України, передбачено, що ці арбітражні центри докладатимуть зусилля для розвитку міжнародного комерційного арбітражу у своїх країнах, а також інших альтернативних засобів вирішення міжнародних комерційних спорів.
Крім того, сторони домовились періодично обмінюватися інформацією про свою діяльність, законодавчу практику та практику міжнародного арбітражу, надавати взаємну допомогу у веденні арбітражного процесу у своїх країнах, яка включатиме, зокрема, поради та рекомендації щодо вибору арбітражу, місця арбітражу, призначення експертів, вибору правників для передачі матеріалів в арбітраж або місцеві суди, секретарське обслуговування, забезпечення перекладами тощо.
Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ
Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (далі — Регламент) досить поширений у світі і використовується в більшості випадків, коли сторони не бажають звертатися до постійно діючих арбітражних судів, а віддають перевагу арбітражу ad hok. Також багато арбітражних інституцій, які мають свої власні регламенти, дозволяють застосовувати цей Регламент. Однак Регламент не має сили закону і застосовується лише за наявності арбітражного застереження. При цьому сторони можуть змінювати або відхиляти окремі його положення. Тобто слід зазначити, що Регламент ЮНСІТРАЛ не має сили закону й може бути прийнятий сторонами договору із можливими змінами, що їх влаштовують, згідно з договором. З метою скорочення до мінімуму процедурних спорів ці умови мають узгоджуватися сторонами обов’язково до укладання контракту і визначатися в арбітражному застереженні.
Регламент регулює порядок арбітражного провадження, формування складу арбітражного суду, процедуру арбітражного розгляду, порядок ухвалення арбітражного рішення і відшкодування арбітражних збитків. Але слід мати на увазі, що на відміну від постійно діючих арбітражів, розгляд спору в так званому ізольованому третейському суді (ad hok) потребує від позивача набагато більше зусиль і часу для організації й оформлення процесу.
Сама процедура арбітражного розгляду починається згідно зі ст. 3 Регламенту, коли позивач направляє іншій стороні (відповідачу) повідомлення про арбітраж. Арбітражний розгляд вважається розпочатим у день отримання повідомлення про арбітраж.
Повідомлення про арбітраж має містити:
вимогу про передачу спору на арбітражний розгляд;
найменування та адреси сторін;
посилання на відповідне арбітражне застереження;
посилання на договір, з якого або щодо якого виникає спір;
викладення в загальній формі характеру спору і визначення у відповідному випадку розміру суми спору;
зміст позовних вимог;
пропозиції відносно кількості арбітрів, якщо це не було раніше узгоджено сторонами.
Також повідомлення про арбітраж може містити:
пропозиції про призначення одноособового арбітра або компетентного органу;
повідомлення про призначення арбітра, що передбачене в ст. 7;
позовну заяву.
Відповідно до ст. 18 Регламенту, якщо позовну заяву не включено до повідомлення про арбітраж, то протягом встановленого арбітражним судом терміну позивач направляє відповідачу та кожному з арбітрів позовну заяву в письмовій формі. До цієї заяви додається копія договору та арбітражного застереження, якщо його немає в договорі.
У позовній заяві зазначається:
найменування та адреси сторін;
викладання обставин, що підтверджують позовні вимоги;
спірні питання;
зміст позовних вимог.
Щодо формування складу арбітражу, то тут слід підкреслити таку головну рису й одночасно перевагу Регламенту: якщо сторони не домовились про кандидатуру арбітра, арбітраж все-таки відбудеться завдяки цій процедурі. Порядок формування складу арбітражного суду передбачений розділом II Регламенту.
Згідно зі ст. 6 та 7 Регламенту одноособовий арбітр призначається компетентним органом, узгодженим сторонами, якщо протягом 30-ти днів після отримання однією зі сторін пропозиції щодо кандидатури одноособового арбітра сторони не дійшли згоди про його вибір. При арбітражі із трьома арбітрами в аналогічній ситуації другий арбітр та/або арбітр-голова призначаються компетентним органом. Якщо компетентний орган не узгоджений сторонами, або якщо раніш узгоджений ними компетентний орган відмовляється діяти чи не призначає арбітра (при одноособовому арбітрі — протягом 60-ти днів після отримання прохання про це від однієї зі сторін; при арбітражі з 3-х чоловік — протягом 30 днів), будь-яка зі сторін може просити Генерального секретаря Постійної палати третейського суду в Гаазі призначити компетентний орган. Перша сторона може потім просити призначений таким чином орган призначити другого арбітра. Якщо протягом 30-ти днів після призначення другого арбітра обидва призначених арбітри не дійшли згоди про вибір арбітра-голови, то останній призначається також компетентним органом.
У разі звертання до компетентного органу про призначення арбітра сторона, що звертається з таким проханням, направляє йому копію повідомлення про арбітраж, копію договору, щодо якого виник спір, а також копію арбітражного застереження, якщо його немає в договорі. Компетентний орган може робити запит щодо отримання від будь-якої сторони такої інформації, яку він уважатиме необхідною для виконання своїх функцій.
Крім того, Регламент регулює процедуру наступного арбітражного розгляду. Щодо виконання рішень арбітражу ad hok, то Конвенція про примирення та приведення в дію іноземних арбітражних рішень, прийнята на конференції ООН у Нью-Йорку 10 липня 1958 р., застосовується як у випадках, коли мова йде про інституційний або постійно діючий арбітраж, так і тоді, коли мова йде про арбітраж ad hok.
Уніфікація статутних норм арбітражу та арбітражної процедури, яка простежується в законодавстві, міжнародно-договірних документах і модельних правилах про арбітраж, дає змогу зробити висновок про зближення арбітражу ad hok з інституційним арбітражем та асиміляції арбітражних процедур. Ці тенденції свідчать про те, що сфера арбітражу ad hok звужується, оскільки інституційний арбітраж має ряд переваг порівняно з арбітражем ad hok, а його регламент повністю регулює порядок ведення арбітражних справ.
Слід зазначити, що правила ЮНСІТРАЛ передбачають, що орган, який призначає, має обиратися сторонами, коли вони не дійдуть згоди з цього питання, — Генеральним секретарем Постійної палати третейського суду в Гаазі (до речі, палата має у своєму складі осіб, які готові діяти як арбітри за вимогою).
Необхідно звернути увагу на те, що Типовий закон ЮНСІТРАЛ став також авторитетним доказом визнання арбітражного застереження як позитивної норми права, принаймні у сфері міжнародного комерційного арбітражу. За прикладом міжнародних конвенцій, особливо Нью-Йоркської 1958 р. та Європейської 1961 р., Типовий закон також установлює спеціальні колізійні норми (див. п. ІІ «А» ст. 34; п. І «А» ст. 36) для арбітражних угод, що вже само по собі є нормативним підтвердженням його самостійності. За змістом ці норми також аналогічні відповідним положенням зазначених конвенцій.
Виходячи з контексту ст. 36, арбітражне рішення підлягає виконанню незалежно від того, у якій країні його було винесено.
Чинність арбітражної угоди, крім питань право- та дієздатності сторін, визначається згідно із законом, якому сторони підпорядкували цю угоду, а за відсутності такої вказівки — згідно з законом країни, де рішення було винесено.
У ст. 34 щодо скасування арбітражного рішення другу частину наведеної норми замінено посиланням на «закон держави», тобто держави, що прийняла Типовий закон, оскільки останній, за деякими винятками, що не стосуються ст. 34, застосовується лише в тому випадку, якщо арбітраж знаходиться в даній державі (п. 2 ст. І).
Згідно з п. 1 ст. 16 Типового закону рішення про нечинність договору, ухвалене арбітражним судом, не тягне за собою ipso jure (автоматично, з огляду на закон) нечинності арбітражного застереження.
Підсумовуючи питання про уніфіковані арбітражні правила, слід зазначити, що прийняття п. 1 ст. 16 Типового закону ЮНСІТРАЛ у тих країнах, де юридичне визнання принципу автономності є проблематичним взагалі, а також у деяких випадках (наприклад, за неможливості його застосування або в разі неукладання договору, з яким пов’язана й доля арбітражного застереження) сприяло б утвердженню цього принципу, дуже важливого з погляду вимог міжнародного комерційного арбітражу, прогресивної уніфікації його правового режиму [24, с. 270].
Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів
У 1965 р. було укладено Вашингтонську конвенцію «Про порядок розв’язання інвестиційних спорів між державами й іноземними особами». Виключною сферою дії даного акта є інвестиційні спори, що виникають між інвестором і урядом приймаючої країни з приводу тлумачення угод про ввіз капіталовкладень або націоналізації майна, пов’язаного із здійсненням інвестицій.
Однією з характерних сторін конвенції є те, що вона не дає єдиного визначення терміна «інвестиції». Автори цього документа виходили з того, що таке визначення має міститися в національно-правових актах учасників Конвенції й що між цими актами будуть існувати певні відмінності. Саме тому кожна держава в разі приєднання до конвенції повинна повідомити про клас або класи спорів, які передбачається передавати на розгляд Міжнародного центру з розв’язання інвестиційних спорів.
Згідно з положеннями Вашингтонської конвенції під егідою Світового банку було створено Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів між державами й особами з інших держав. Центр покликаний розв’язувати спори шляхом використання арбітражної процедури. Його рішення є обов’язковими для сторін. Він складається з Адміністративної ради й Секретаріату.
Президент МБРР є ех officio головою Адміністративної ради без права голосу. Підставою для розгляду спорів може бути тільки письмова заява сторін, яка, як зазначено в преамбулі документа, «являє собою зобов’язувальну угоду, що потребує, зокрема, щоб рекомендації примирювача враховувались у повній мірі, а арбітражні рішення виконувались». Підкреслимо, що згода на передачу спору на розгляд у Центрі має бути добровільною, без будь-якого втручання третьої сторони.
У Конвенції беруть участь понад 100 держав. Фактично вона є одним з перших універсальних багатосторонніх міжнародно-правових документів, який призначений для регулювання
Міжнародний комерційний арбітраж (третейський суд) є різновидом комерційного арбітражу, водночас комерційний арбітраж набув найширшого застосування саме у розгляді спорів, що виникають із зовнішньоекономічних угод.
У більшості країн спори, що виникають під час виконання зовнішньоторговельних контрактів, розглядаються в арбітражному (третейському) порядку в міжнародних комерційних арбітражних судах із виключенням підсудності цих спорів державним судам. Слід зазначити, що цьому сприяє розвиток національних законодавств про арбітраж, його договірно-правова уніфікація.
Сьогодні остаточно визнано, що міжнародний комерційний арбітраж має договірну природу. Це означає, що його формування є прерогативою сторін і що сам арбітраж як юрисдикція та спосіб розгляду спорів є специфічним юридичним інструментом.
Головними відмінностями міжнародних арбітражних судів від державних є:
державні суди розглядають справи в межах своєї компетенції за звертанням зацікавлених осіб. Причому це може відбуватися незалежно від того, домовились сторони про звертання в суд чи ні. Судді в таких судах призначаються.
Щодо міжнародного комерційного арбітражу, то сторони можуть обрати за взаємною згодою будь-який арбітраж і тих арбітрів, яких вони вважають більш компетентними і досвідченими для розв’язання даного спору;
судовий розгляд пов’язаний з багатьма формальностями і може тривати дуже довго;
арбітражний розгляд відбувається в установленій процесуальній формі, іноді сторони можуть навіть у контракті визначити термін арбітражного вирішення спорів;
арбітраж розглядає спори на закритих засіданнях, з метою запобігання розголошенню комерційної таємниці;
арбітраж використовує Регламент, який може бути обраний сторонами спору або органом, при якому діє даний арбітраж.
Таким чином забезпечується доступніша і простіша, ніж судова, процедура вирішення спорів. Навіть у тих випадках, коли сторони звертаються до постійно діючого міжнародного комерційного арбітражу, що має свої правила процедури, вони можуть передбачити процедуру арбітражу (внести в письмовій формі зміни до обраного Регламенту);
арбітражний розгляд дає можливість сторонам обрати не лише арбітражну процедуру, а й право, яке буде застосовуватись; за відсутності такої згоди сторін арбітражний суд застосовує право згідно з колізійними нормами;
арбітражне судочинство передбачає також погодження мови провадження;
арбітражне рішення є остаточним і обов’язковим для сторін, воно не підлягає ні апеляції, ні наступному оскарженню (хоча тут необхідно мати на увазі можливість випадків, коли рішення арбітражу може бути оголошено недійсним на підставі ст. ІХ Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж);
державним судом може бути відмовлено у визнанні та виконанні арбітражного рішення компетентною владою на підставі ст. V Нью-Йоркської конвенції про визнання і виконання іноземних арбітражних рішень.
До переваг міжнародного комерційного арбітражу належить існування механізму, що забезпечує визнання і виконання його рішень на підставі конвенційного регулювання цього питання.
Чинне законодавство різних держав, як правило, передбачає можливість розгляду міжнародними комерційними арбітражами цивільних справ між національними та іноземними суб’єктами права. У деяких випадках передбачається можливість розгляду арбітражами міжнародних цивільних справ за спорами іноземних суб’єктів права між собою.
Усі ці обставини роблять міжнародний комерційний арбітраж привабливішим і популярнішим для розв’язання комерційних спорів.
Деякі зарубіжні країни вже досить тривалий час звертаються до арбітражу. Так, у Великобританії Закон про арбітраж діє з 1889 р. з доповненнями 1950 р. та з виправленнями й доповненнями 1979 р. У США федеральний арбітражний закон діє з 1947 р.
У Росії на початку XIX ст. арбітраж був поширеним явищем. Положення про третейський суд 1831 р. передбачало узаконені (обов’язкові) і добровільні третейські суди, а після реформи 1864 р. залишилися тільки добровільні третейські суди.
Найпослідовніше регламентує арбітраж німецьке законодавство. Статут цивільного судочинства передбачив добровільність арбітражу, обов’язковість його рішень, а також випадки, коли рішення арбітражу можуть бути оскаржені.
Таким чином, законодавства Великобританії, Німеччини, Росії, США найадекватніше відтворювали природу арбітражу як альтернативного способу вирішення комерційних спорів, в основі якого лежить договір і який виключає юрисдикцію державних судів щодо розгляду конкретної справи.
Слід зазначити, що міжнародний комерційний арбітраж регулюється не тільки національним законодавством, а й міжнародними двосторонніми та багатосторонніми угодами. Положення про арбітраж можуть бути включеними в договори про дружбу, торгівлю та мореплавство. Мета таких договірних положень — забезпечення виконання арбітражного застереження в комерційних договорах.
Необхідно звернути увагу на те, що арбітражне застереження — це застереження, за яким обрано не суд, а альтернативний засіб розв’язання спору — арбітражний суд. Суди протягом тривалого часу відмовлялися надавати позовну силу таким застереженням, стверджуючи, що вони позбавляють сторони права на суд. Але з появою відповідних законів про арбітраж практично в усіх країнах світу це питання вирішене остаточно.
Сьогодні в міжнародній практиці існує два види третейських судів: так звані ізольовані та постійно діючі. Ізольований третейський суд (ad hok) створюється сторонами спеціально для розгляду певного конкретного спору.
Сторони самі визначають порядок створення третейського суду і правила розгляду в ньому даної справи. Процедура такого арбітражу може визначатися сторонами самостійно або шляхом домовленості про застосування модельних правил арбітражу (частіше всього Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ).
Після вирішення конкретного спору арбітраж ad hok припиняє своє існування.
Слід зазначити, що арбітраж ad hok має досить специфічну сферу застосування і навіть переваги перед інституціональним (постійним). Ідеться, зокрема, про те, що арбітраж ad hok може мати необмежену спеціалізацію і більш інтернаціональний склад арбітрів, що під час розгляду деяких спорів має істотне значення.
На відміну від третейських судів ad hok, постійно діючі третейські суди створюються при різних організаціях і асоціаціях, найчастіше при торговельно-промислових палатах. Характерним для них є те, що кожний з них має:
положення або статут;
свої правила провадження справ;
список арбітрів, з якого сторони обирають собі арбітрів.
Вони також спеціалізуються на розв’язанні більш-менш широкого кола справ.
В Україні, наприклад, є постійно діючий арбітраж — Міжнародний комерційний арбітражний суд.
На сьогодні простежується процес зближення арбітражу ad hok та інституціонального арбітражу через асиміляцію процедур розгляду спорів, зближення статутних підстав діяльності обох арбітражів.
Наочним виявом цього є можливість сторін під час формування арбітражу ad hok встановлювати компетентний орган для призначення арбітрів. Делегування таких повноважень компетентному органу нагадує механізм інституційного регулювання арбітражу.
Так, якщо сторони не дійшли згоди у виборі одноособового арбітра, то його призначає компетентний орган (див. ст. 6 Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ). У випадку, коли в арбітражній угоді або згодом не було визначено компетентний орган, Регламент ЮНСІТРАЛ передбачає, що будь-яка зі сторін може просити Генерального секретаря Постійного третейського суду в Гаазі призначити компетентний орган.
Таким чином, тенденція до зближення арбітражу ad hok та інституціонального арбітражу є очевидною, але це зближення аж ніяк не може призвести до нівелювання двох різновидів міжнародного комерційного арбітражу.
Міжнародні комерційні арбітражі можуть набувати також більш спеціалізованого значення. До таких належать арбітражі, що розглядають морські спори. Наприклад, Морська арбітражна комісія при ТПП України, арбітраж при комітеті Ллойда в Лондоні, Морська арбітражна палата в Парижі, Японський морський арбітраж у Токіо, Морський третейський суд у Гамбурзі.
Спеціалізованими також уважаються арбітражі, які розглядають спори, пов’язані з торгівлею конкретними товарами — арбітраж Лондонської асоціації з торгівлі зерновими, арбітражний суд при Федерації з торгівлі вовною в Гдині, арбітраж при Комітеті з торгівлі зерновими в Роттердамі, арбітраж при Біржі з торгівлі шкірою та шкіряними виробами в Генуї, арбітраж при Нідерландській асоціації з торгівлі кавою.
Незважаючи на те, що визнання й поширення арбітражу дедалі зростають, у деяких випадках у разі виникнення спору з міжнародного контракту доцільніше звертатися до державного суду. При цьому слід виходити з особливостей законодавства країни, де рішення арбітражу має виконуватися примусово.
Якщо за законодавством країни рішення може бути переглянуто судом з питань права, то, маючи сумнів щодо добровільного виконання рішення боржником, доцільно звертатися до державного суду, оскільки це скоротить час розгляду спору. Наприклад, згідно з Законом Великобританії про арбітраж 1979 р. допускається перегляд рішення арбітражу судом з питань права, а не фактів.
Більшість країн світу визнає обов’язковість рішень міжнародних комерційних арбітражів. Утвердженню міжнародного арбітражу сприяло прийняття цілого ряду міжнародних нормативно-правових актів як світового, так і регіонального рівня. Насамперед це Нью-Йоркська конвенція про виконання іноземних арбітражних рішень (далі — Конвенція), прийнята 10 червня 1958 р. на конференції Організації Об’єднаних Націй. На 1 січня 1995 р. учасниками Конвенції були 95 країн.
Конвенція встановлює в кожній з держав-учасниць досить надійні гарантії судового визнання угод про арбітраж, у тому числі, що є найголовнішим, про арбітраж за кордоном. Тобто Конвенція гарантує виконання іноземних арбітражних рішень, прийнятих або винесених в іншій країні, яка також є учасницею Конвенції.
Конвенція встановлює порядок укладання арбітражної угоди, закріплює її визнання та чинність. Мова йде про те, що домовляючись про вирішення спорів в арбітражному порядку, сторони тим самим погоджуються, навіть якщо про це прямо не згадується в угоді, не звертатися з приводу спорів до звичайних державних судів.
Підкреслюючи виключну компетенцію арбітражу за арбітражною угодою, ст. 2 Конвенції прямо вказує на обов’язок державного суду, який отримує позов з питання, передбаченого такою угодою, «на прохання однієї з сторін направити сторони до арбітражу, якщо не буде визнано, що згадана угода є недійсною, утратила чинність або не може бути виконана» [п. 3 ст. 2].
Конвенція 1958 р. закріпила автономію волі стосовно арбітражної угоди, встановила підстави для відмови, які можуть виникнути й на стадії виконання арбітражного рішення. У зв’язку з цим в конвенції прямо вказується на можливі підстави для відмови у виконанні рішення [п. 1 «А» ст. V]:
1) Коли угода сторін про арбітраж недійсна згідно з законом, якому сторони цю угоду підпорядкували.
2) За відсутності такої вказівки згідно з законом країни, де це рішення було винесене. Тобто йдеться про те, що підставами відмови у виконанні рішення можуть бути такі обставини: якщо компетентні органи місця виконання визнають неможливим арбітражний розгляд спору (підлягає розгляду в державному суді) або приведення рішення до виконання суперечить публічному порядку даної країни.
3) У виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено також у випадку, якщо сторона, проти якої прийнято рішення, доведе, що розгляд спору в арбітражі проходив з порушенням процедури (неналежне повідомлення сторін тощо) або арбітражна угода недійсна чи відсутня взагалі.
Таким чином, у рамках застосування Конвенції жодні обставини, окрім перелічених у тексті Конвенції, не можуть бути підставами для відмови у визнанні або виконанні іноземного арбітражного рішення.
Але, крім багатосторонніх конвенцій, виконання рішень арбітражу регулюється двосторонніми договорами, які теж можуть передбачати підстави для відмови у виконанні арбітражних рішень.
Якщо країни, контрагенти з яких вимушені були звернутися до арбітражу, мають двосторонній договір, що передбачає більше підстав для відмови у виконанні рішень арбітражу, ніж, наприклад, Конвенція, то сторона, проти якої прийнято арбітражне рішення, буде домагатися отримання екзекватури — наказу місцевого суду про виконання — відповідно до двостороннього договору, що надає більше пільг.
У країнах, що не беруть участі в Конвенції, екзекватура отримується згідно з двосторонніми договорами, а за відсутності таких — відповідно до національного законодавства.
Іноземне арбітражне рішення не може бути переглянуто або скасовано судовими органами країн, де вимагається його визнання чи виконання.
Держави, що підписали Конвенцію, зобов’язані виконувати арбітражні рішення згідно з нормами тієї країни, де має бути виконане рішення арбітражу. Воно виконується на підставі екзекватури.
Згідно з п. 1 ст. І Конвенції вона застосовується до рішень, прийнятих на території іншої держави, ніж та, від якої вимагається їх виконання. У статтях ІІІ—VІ Конвенції врегульовано питання щодо визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, які охоплюються Конвенцією. Але в ній не уніфіковані правила виконавчого впровадження, а підкреслено, що рішення виконуватимуться згідно з процесуальними нормами тієї ж території, де вимагається визнання та приведення в дію арбітражного рішення (ст. III) (країна арбітражу).
Згідно зі ст. VІІ Конвенції кредитор за арбітражним рішенням, що охоплюється Конвенцією, має право домагатися його виконання:
за правилами цієї конвенції;
за правилами інших багатосторонніх та двосторонніх міжнародних угод, чинність яких нею «не порушується»;
згідно з законодавством країни, де вимагається виконання.
Згідно з п. 3 ст. І Конвенції кожній з держав-учасниць надається право під час підписання, ратифікації або приєднання до Конвенції заявити, що вона застосовуватиме її лише щодо тих рішень, які були винесені на території іншої держави-учасниці.
Упорядкуванню і вдосконаленню міжнародно-правової регламентації арбітражу сприяла і Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж, прийнята 21 квітня 1961 р. повноважними представниками 22 європейських держав. Вона була розроблена під егідою Економічної комісії ООН для Європи і набрала чинності 7 січня 1964 р. Положення конвенції цілком поширюються на Україну, яка її ратифікувала 18 березня 1963 р.
Головна мета цього документа — подолати труднощі у формуванні арбітражних судів та в арбітражній процедурі. Конвенція передбачає право сторін передати спір на розгляд постійно діючого арбітражного суду або арбітражу ad hok. Вона містить правила утворення арбітражного суду у випадках, якщо сторони не можуть домовитись про склад арбітрів, місце арбітражного розгляду або якщо одна зі сторін не вживає необхідних заходів з організації арбітражу.
Ця конвенція розв’язала низку загальних проблем міжнародного комерційного арбітражу:
однакове ставлення до інституціонального арбітражу та до арбітражу ad hok (п. 2 «В» ст. І);
можливість для юридичних осіб звертатись до арбітражу (ст. ІІ);
право іноземців бути арбітрами (ст. III);
порядок відхилення арбітражного суду за непідсудністю (ст. V);
порядок відхилення державних судів за наявності арбітражної угоди (ст. VІ);
правила застосування арбітрами норм права, умов контракту та торгових звичаїв (ст. VІІ);
мотивування арбітражних рішень (ст. VIII);
умови та наслідки оголошення арбітражного рішення нечинним (ст. IX).
Згідно зі ст. IV сторони арбітражної угоди мають право на свій розсуд обумовити, що:
їхні спори мають бути передані до постійно діючого арбітражу; у такому випадку розгляд здійснюватиметься за регламентом арбітражу;
спори мають бути передані до арбітражу. У такому разі сторони можуть: призначити арбітрів; визначити місце проведення арбітражу; обумовлювати правила арбітражного розгляду.
Визначений механізм арбітражного процесу забезпечує його практичне здійснення тоді, коли в арбітражній угоді сторін не передбачено нічого, крім їх спільної волі щодо вирішення спорів в арбітражному порядку.
Щодо застосування статті IV Європейської конвенції 1961 р. було укладено Паризьку угоду від 17 грудня 1965 р.
У її преамбулі зазначається, що певні заходи з організації арбітражу, передбачені в ст. IV, необхідно рекомендувати лише в разі спорів між сторонами, одна з яких належить до держави, де діє національний комітет Міжнародної торгової палати, а друга — до держави, де такого комітету не існує.
У зв’язку з цим згідно зі ст. І Паризької угоди для держав, які одночасно є учасницями цієї угоди і Європейської конвенції, пп. 2—7 конвенції замінюються таким положенням: «Якщо арбітражна угода не містить вказівок щодо всіх або деяких із тих заходів, які зазначені в п. 1 ст. IV Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж, будь-які труднощі, що виникають у зв’язку зі створенням або функціонуванням арбітражу, передаються на розгляд компетентного органу на прохання країни, що порушує розгляд».
Таким чином, у відносинах між юридичними та фізичними особами країн, що є учасницями одночасно конвенції та угоди, залишається можливість звернення лише до відповідних компетентних торгових палат та до державних органів і виключається можливість звернення до Спеціального комітету, як це передбачено для учасників конвенції.
Серед конвенцій, що регулюють комерційний арбітраж на багатосторонній основі, слід назвати Московську конвенцію від 26 травня 1972 р. Вона регулює питання про вирішення арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, які можуть випливати з відносин економічного та науково-технічного співробітництва.
Прикладом регіонального співробітництва у сфері міжнародного арбітражу є Міжамериканська конвенція (Панамська) про міжнародний комерційний арбітраж від 30 січня 1975 р. Її особливістю є те, що вона відкрита для приєднання будь-якої держави, а не тільки для члена Організації американських держав (ст. 9). Цей факт підтверджується тією обставиною, що текст Панамської конвенції не містить жодних вказівок щодо обмеження сфери застосування її положень за територіальною або національною ознакою.
Слід зазначити, що Панамська конвенція має багато спільного з Нью-Йоркською конвенцією від 10 червня 1958 р. й широко пропагується Міжамериканською комерційною арбітражною комісією (ІАКАК).
Не згадуючи прямо про арбітражні застереження, ст. 1 Панамської конвенції сформульована таким чином, що на її підставі такі застереження є юридично дійсними, оскільки мова йде про міжнародний комерційний арбітраж.
Важливо, що конвенція передбачає захист арбітражного рішення (ст. 4). Так, місцеве або іноземне арбітражне рішення, яке не може бути оскаржене на підставі закону, що застосовується при розв’язанні спору (місцевого або іноземного), матиме силу остаточного судового вироку.
Визнання чи виконання арбітражного рішення може бути передбачене в тому ж порядку, який діє стосовно рішень, винесених на підставі місцевого законодавства країни, де це рішення підлягає виконанню, а також виходячи з положень міжнародних договорів. Посилання в ст. 4 на вислів «міжнародні договори» означає лише можливість застосування й інших договорів, якщо такі існують у державі — учасниці Панамської конвенції, і не передбачає додаткових вимог для визнання та виконання арбітражного рішення в такій державі.
Таким чином, стосовно тих арбітражних рішень, які в державі виконання вважаються місцевими, застосовується порядок, встановлений для рішень місцевих загальних судів, а стосовно інших, тобто іноземних арбітражних рішень — порядок, встановлений для рішень іноземних загальних судів. При цьому слово «порядок» у ст. 4 стосується лише процедури виконавчого розгляду, а не умов виконання арбітражного рішення, оскільки такі умови (передусім підстави для відмови у виконанні) визначені у ст. 5 та 6 конвенції.
Відповідно до змісту ст. 3 конвенції сторони мають право за обопільною домовленістю підпорядкувати свої спори постійно діючому арбітражу або арбітражу ad hok. У випадку відсутності такої домовленості між сторонами арбітражне провадження має здійснюватися згідно з правилами процедури Міжамериканської комісії комерційного арбітражу (МАККА).
Правила МАККА передбачають, що в разі колізії будь-якого з цих правил з імперативною нормою закону, яка застосовується до арбітражу і від якої сторони не мають права відступати, застосовується ця норма закону (п. 2 ст. І).
У питанні визнання арбітражних рішень слід зазначити, що Панамська конвенція 1975 р. практично відтворює підстави відмови у визнанні арбітражних рішень (ст. 5, ст. 6) згідно з відповідними положеннями ст. V та ст. VІ Нью-Йоркської конвенції 1958 р.
Це питання набуває принципового значення в міжнародному комерційному праві. Так, законодавство ряду країн (Східна Європа) встановлює конкретні колізійні норми, які дають змогу заздалегідь визначати право, що належить до застосування. У цих країнах часто використовуються такі прив’язки, як «закон місця укладання угоди» або «закон місцезнаходження продавця».
Відомо, що для вирішення питань, пов’язаних із виконанням контракту, іноді використовують прив’язку «закон місця виконання контракту». Але в країнах, де існують спеціальні норми міжнародного приватного права, як правило, установлюються диференційовані колізійні прив’язки залежно від типу відносин, що регулюються. Наприклад, Угорщина, Польща, Чехія.
У країнах європейського та особливо англо-американського права склався інший підхід до вирішення проблеми застосування права, який відкриває широкі можливості для діяльності суду. На практиці суди цих країн часто йдуть шляхом визнання права, властивого цьому договору, використовуючи методи з’ясування гіпотетичної волі сторін.
Слід підкреслити, що для визначення права, яке регулює арбітражну угоду, часто використовується колізіційна прив’язка до закону місця арбітражного розгляду. У такому випадку застосовується концепція «Lex arbitri», згідно з якою вибір місця арбітражного розгляду передбачає і вибір права, яким мають регулюватися спірні правовідносини.
Згаданий принцип закріплено в Нью-Йоркській конвенції 1958 р., відповідно до якої в разі відсутності вказівок сторін на право, якому вони підпорядкували свою арбітражну угоду, застосовується закон тієї країни, де ухвалюється арбітражне рішення (п. 1 ст. V).
Європейська конвенція 1961 р. підтвердила принцип, що приймаючи рішення з приводу чинності або наявності арбітражної угоди, необхідно користуватися (за відсутності конкретних указівок сторін) законом тієї країни, де ухвалюється рішення.
Більше того, за відсутності вказівок на закон, якому сторони підпорядкували арбітражну угоду, та за неможливості встановити момент, коли це питання подається на розгляд державного суду, у якій саме країні має бути ухвалене арбітражне рішення, необхідно застосовувати той закон, до якого відсилає колізійна норма державного суду, де порушено справу (п. 2 ст. VІ).
Як висновок слід зазначити, що названі міжнародні конвенції закріпили положення, що питання про право, яке застосовується до арбітражної угоди, вирішується на підставі принципу автономії волі. Цей принцип встановлено без будь-яких обмежень. Він визнається тією чи іншою мірою стосовно міжнародних комерційних зв’язків не тільки в арбітражній чи судовій практиці, а й у законодавстві та доктрині практично всіх сучасних держав світу, у тому числі й України.
На практиці сторони, домовляючись про право, яке застосовується до арбітражної угоди, виходять з принципу автономії волі і не пов’язані необхідністю дотримання певної форми. Визначення права, що ним має регулюватися арбітражна угода, відбувається, виходячи з конкретних дій сторін. У випадку, коли таким шляхом визначити право, що підлягає застосуванню, неможливо, застосовуються відповідні колізійні прив’язки.
Сьогодні на особливу увагу заслуговує діяльність інститутів ООН, спрямована на уніфікацію правил арбітражної процедури. Йдеться передусім про Комісію ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ), Економічну комісію ООН для Європи (ЄЕК) та Економічну комісію ООН для Азії та Далекого Сходу (ЕКАДС).
Фактично зусиллями цих комісій у 60—80-х роках досягнуто значних успіхів щодо уніфікації правил арбітражної процедури:
під егідою ЄЕК розроблений Арбітражний регламент ЄЕК (січень 1966 р.);
під егідою ЕКАДС — Правила Міжнародного комерційного арбітражу (квітень 1966 р.);
під егідою ЮНСІТРАЛ — Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (квітень 1976 р.) та Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний торговельний арбітраж (червень 1985 р.).
Дуже ефективним і корисним є також двостороннє та багатостороннє співробітництво між арбітражними центрами.
Наприклад, в Угоді про співробітництво, укладеній між Швейцарською арбітражною асоціацією і Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торговельно-промисловій палаті України, передбачено, що ці арбітражні центри докладатимуть зусилля для розвитку міжнародного комерційного арбітражу у своїх країнах, а також інших альтернативних засобів вирішення міжнародних комерційних спорів.
Крім того, сторони домовились періодично обмінюватися інформацією про свою діяльність, законодавчу практику та практику міжнародного арбітражу, надавати взаємну допомогу у веденні арбітражного процесу у своїх країнах, яка включатиме, зокрема, поради та рекомендації щодо вибору арбітражу, місця арбітражу, призначення експертів, вибору правників для передачі матеріалів в арбітраж або місцеві суди, секретарське обслуговування, забезпечення перекладами тощо.
Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ
Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (далі — Регламент) досить поширений у світі і використовується в більшості випадків, коли сторони не бажають звертатися до постійно діючих арбітражних судів, а віддають перевагу арбітражу ad hok. Також багато арбітражних інституцій, які мають свої власні регламенти, дозволяють застосовувати цей Регламент. Однак Регламент не має сили закону і застосовується лише за наявності арбітражного застереження. При цьому сторони можуть змінювати або відхиляти окремі його положення. Тобто слід зазначити, що Регламент ЮНСІТРАЛ не має сили закону й може бути прийнятий сторонами договору із можливими змінами, що їх влаштовують, згідно з договором. З метою скорочення до мінімуму процедурних спорів ці умови мають узгоджуватися сторонами обов’язково до укладання контракту і визначатися в арбітражному застереженні.
Регламент регулює порядок арбітражного провадження, формування складу арбітражного суду, процедуру арбітражного розгляду, порядок ухвалення арбітражного рішення і відшкодування арбітражних збитків. Але слід мати на увазі, що на відміну від постійно діючих арбітражів, розгляд спору в так званому ізольованому третейському суді (ad hok) потребує від позивача набагато більше зусиль і часу для організації й оформлення процесу.
Сама процедура арбітражного розгляду починається згідно зі ст. 3 Регламенту, коли позивач направляє іншій стороні (відповідачу) повідомлення про арбітраж. Арбітражний розгляд вважається розпочатим у день отримання повідомлення про арбітраж.
Повідомлення про арбітраж має містити:
вимогу про передачу спору на арбітражний розгляд;
найменування та адреси сторін;
посилання на відповідне арбітражне застереження;
посилання на договір, з якого або щодо якого виникає спір;
викладення в загальній формі характеру спору і визначення у відповідному випадку розміру суми спору;
зміст позовних вимог;
пропозиції відносно кількості арбітрів, якщо це не було раніше узгоджено сторонами.
Також повідомлення про арбітраж може містити:
пропозиції про призначення одноособового арбітра або компетентного органу;
повідомлення про призначення арбітра, що передбачене в ст. 7;
позовну заяву.
Відповідно до ст. 18 Регламенту, якщо позовну заяву не включено до повідомлення про арбітраж, то протягом встановленого арбітражним судом терміну позивач направляє відповідачу та кожному з арбітрів позовну заяву в письмовій формі. До цієї заяви додається копія договору та арбітражного застереження, якщо його немає в договорі.
У позовній заяві зазначається:
найменування та адреси сторін;
викладання обставин, що підтверджують позовні вимоги;
спірні питання;
зміст позовних вимог.
Щодо формування складу арбітражу, то тут слід підкреслити таку головну рису й одночасно перевагу Регламенту: якщо сторони не домовились про кандидатуру арбітра, арбітраж все-таки відбудеться завдяки цій процедурі. Порядок формування складу арбітражного суду передбачений розділом II Регламенту.
Згідно зі ст. 6 та 7 Регламенту одноособовий арбітр призначається компетентним органом, узгодженим сторонами, якщо протягом 30-ти днів після отримання однією зі сторін пропозиції щодо кандидатури одноособового арбітра сторони не дійшли згоди про його вибір. При арбітражі із трьома арбітрами в аналогічній ситуації другий арбітр та/або арбітр-голова призначаються компетентним органом. Якщо компетентний орган не узгоджений сторонами, або якщо раніш узгоджений ними компетентний орган відмовляється діяти чи не призначає арбітра (при одноособовому арбітрі — протягом 60-ти днів після отримання прохання про це від однієї зі сторін; при арбітражі з 3-х чоловік — протягом 30 днів), будь-яка зі сторін може просити Генерального секретаря Постійної палати третейського суду в Гаазі призначити компетентний орган. Перша сторона може потім просити призначений таким чином орган призначити другого арбітра. Якщо протягом 30-ти днів після призначення другого арбітра обидва призначених арбітри не дійшли згоди про вибір арбітра-голови, то останній призначається також компетентним органом.
У разі звертання до компетентного органу про призначення арбітра сторона, що звертається з таким проханням, направляє йому копію повідомлення про арбітраж, копію договору, щодо якого виник спір, а також копію арбітражного застереження, якщо його немає в договорі. Компетентний орган може робити запит щодо отримання від будь-якої сторони такої інформації, яку він уважатиме необхідною для виконання своїх функцій.
Крім того, Регламент регулює процедуру наступного арбітражного розгляду. Щодо виконання рішень арбітражу ad hok, то Конвенція про примирення та приведення в дію іноземних арбітражних рішень, прийнята на конференції ООН у Нью-Йорку 10 липня 1958 р., застосовується як у випадках, коли мова йде про інституційний або постійно діючий арбітраж, так і тоді, коли мова йде про арбітраж ad hok.
Уніфікація статутних норм арбітражу та арбітражної процедури, яка простежується в законодавстві, міжнародно-договірних документах і модельних правилах про арбітраж, дає змогу зробити висновок про зближення арбітражу ad hok з інституційним арбітражем та асиміляції арбітражних процедур. Ці тенденції свідчать про те, що сфера арбітражу ad hok звужується, оскільки інституційний арбітраж має ряд переваг порівняно з арбітражем ad hok, а його регламент повністю регулює порядок ведення арбітражних справ.
Слід зазначити, що правила ЮНСІТРАЛ передбачають, що орган, який призначає, має обиратися сторонами, коли вони не дійдуть згоди з цього питання, — Генеральним секретарем Постійної палати третейського суду в Гаазі (до речі, палата має у своєму складі осіб, які готові діяти як арбітри за вимогою).
Необхідно звернути увагу на те, що Типовий закон ЮНСІТРАЛ став також авторитетним доказом визнання арбітражного застереження як позитивної норми права, принаймні у сфері міжнародного комерційного арбітражу. За прикладом міжнародних конвенцій, особливо Нью-Йоркської 1958 р. та Європейської 1961 р., Типовий закон також установлює спеціальні колізійні норми (див. п. ІІ «А» ст. 34; п. І «А» ст. 36) для арбітражних угод, що вже само по собі є нормативним підтвердженням його самостійності. За змістом ці норми також аналогічні відповідним положенням зазначених конвенцій.
Виходячи з контексту ст. 36, арбітражне рішення підлягає виконанню незалежно від того, у якій країні його було винесено.
Чинність арбітражної угоди, крім питань право- та дієздатності сторін, визначається згідно із законом, якому сторони підпорядкували цю угоду, а за відсутності такої вказівки — згідно з законом країни, де рішення було винесено.
У ст. 34 щодо скасування арбітражного рішення другу частину наведеної норми замінено посиланням на «закон держави», тобто держави, що прийняла Типовий закон, оскільки останній, за деякими винятками, що не стосуються ст. 34, застосовується лише в тому випадку, якщо арбітраж знаходиться в даній державі (п. 2 ст. І).
Згідно з п. 1 ст. 16 Типового закону рішення про нечинність договору, ухвалене арбітражним судом, не тягне за собою ipso jure (автоматично, з огляду на закон) нечинності арбітражного застереження.
Підсумовуючи питання про уніфіковані арбітражні правила, слід зазначити, що прийняття п. 1 ст. 16 Типового закону ЮНСІТРАЛ у тих країнах, де юридичне визнання принципу автономності є проблематичним взагалі, а також у деяких випадках (наприклад, за неможливості його застосування або в разі неукладання договору, з яким пов’язана й доля арбітражного застереження) сприяло б утвердженню цього принципу, дуже важливого з погляду вимог міжнародного комерційного арбітражу, прогресивної уніфікації його правового режиму [24, с. 270].
Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів
У 1965 р. було укладено Вашингтонську конвенцію «Про порядок розв’язання інвестиційних спорів між державами й іноземними особами». Виключною сферою дії даного акта є інвестиційні спори, що виникають між інвестором і урядом приймаючої країни з приводу тлумачення угод про ввіз капіталовкладень або націоналізації майна, пов’язаного із здійсненням інвестицій.
Однією з характерних сторін конвенції є те, що вона не дає єдиного визначення терміна «інвестиції». Автори цього документа виходили з того, що таке визначення має міститися в національно-правових актах учасників Конвенції й що між цими актами будуть існувати певні відмінності. Саме тому кожна держава в разі приєднання до конвенції повинна повідомити про клас або класи спорів, які передбачається передавати на розгляд Міжнародного центру з розв’язання інвестиційних спорів.
Згідно з положеннями Вашингтонської конвенції під егідою Світового банку було створено Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів між державами й особами з інших держав. Центр покликаний розв’язувати спори шляхом використання арбітражної процедури. Його рішення є обов’язковими для сторін. Він складається з Адміністративної ради й Секретаріату.
Президент МБРР є ех officio головою Адміністративної ради без права голосу. Підставою для розгляду спорів може бути тільки письмова заява сторін, яка, як зазначено в преамбулі документа, «являє собою зобов’язувальну угоду, що потребує, зокрема, щоб рекомендації примирювача враховувались у повній мірі, а арбітражні рішення виконувались». Підкреслимо, що згода на передачу спору на розгляд у Центрі має бути добровільною, без будь-якого втручання третьої сторони.
У Конвенції беруть участь понад 100 держав. Фактично вона є одним з перших універсальних багатосторонніх міжнародно-правових документів, який призначений для регулювання
