Шимон С. І. Цивільне та торгове право зарубіжних країн (2004)
2.1. Поняття та види джерел цивільного й торгового права зарубіжних країн
Джерела цивільного й торгового права зарубіжних країн — це офіційні форми вираження й закріплення (а також зміни чи скасування) правових норм, які регулюють цивільні та торгові відносини в даних державах. Це зовнішня форма вираження правових норм, які держава створює, санкціонує або визнає апріорно обов’язковими, і які в межах кожної держави утворюють у сукупності цілісну систему.
Джерелами цивільного й торгового права в зарубіжних країнах є:
Закони — нормативно-правові акти вищої юридичної сили, які видаються вищими компетентними законодавчими органами конкретної держави, як правило, парламентом відповідно до встановленої процедури. Це письмові документи, які містять норми цивільного й торгового права. До них належать конституції, які є основними джерелами всієї правової системи держави та юридичною основою діючого законодавства, цивільні й торгові кодекси та спеціальні закони, які приймаються з окремих питань і регулюють певні види цивільних або торгових відносин. Кодекси й галузеві закони мають однакову юридичну силу.
Кодекс як джерело права по-різному оцінюється фахівцями . З одного боку, вважається, що він забезпечує доступність закону всім громадянам, чим сприяє юридичній грамотності суспільства в цілому, організованості, ясності, чіткості та логічності закону, надає судам необхідні керівні директиви, є путівником суддів, спрощує пошук закону для юриста-практика. З іншого боку, кодекс гальмує природній розвиток права; не може передбачити всіх можливих випадків, які виникають у реальності; він побудований на логіці й вимагає бездумного підкорення їй, однак природний розвиток права залежить від життєвого досвіду, а не від логіки, отже за природою кодекс суперечить суті закону; перебільшує роль парламенту в правотворчості, стримує судову нормотворчість, чим перетворює суд на пасивного (слухняного) виконавця законодавчих рецептів.
Міжнародні угоди — різноманітні договори, конвенції тощо, які стосуються сфери приватного права, інкорпоровані в національні правові системи, унаслідок чого вони стають їх частиною.
Адміністративні акти нормативного характеру (у т. ч. делеговане законодавство) — це нормативні акти, які видаються урядом та іншими органами державної влади в межах їх компетенції. Такі акти повинні видаватися на основі закону й підкорятися йому. Однак на практиці вони часто заперечують чи змінюють закони. Часом ці зміни навіть вносяться до парламенту для подальшого затвердження. Зокрема, у Франції Конституція 1958 р. прирівняла укази президента за юридичною силою до законів.
Характерним для адміністративних актів, які діють у сфері цивільних і торгових правовідносин, є те, що вони містять норми обов’язкового характеру, що призводить до поступового витіснення диспозитивних норм імперативними.
Судовий прецедент — рішення, винесене в будь-якій цивільній справі, яке є обов’язковим для всіх судів рівнозначної та нижчої інстанції під час розгляду тотожних або аналогічних справ. У країнах англо-американської системи він є найважливішим джерелом права. Нині доктрина прецеденту стосується виключно обов’язків судів слідувати рішенням судів вищого рівня, однак самі вищі суди вже не зобов’язані своїми попередніми рішеннями.
Судова практика — нормотворчі акти суду, які формуються внаслідок використання рішень вищих судів нижчими у справах, які є ідентичними або подібними до тих, у яких виносяться рішення. Разом з тим, у такій практиці діє загальне правило, що рішення є обов’язковим лише для тієї справи, у якій виносилося. У країнах романо-германського права, де не діє прецедент, судова практика формується внаслідок постійного застосування судами (за відсутності необхідних норм законодавства) в ідентичних справах однакових рішень або тлумачення ними неконкретних формулювань закону чи термінів. У такий спосіб суди тлумачать норми закону й створюють нові. Можливість для судів здійснювати таку нормотворчість закріплена навіть у деяких законодавчих актах або допускається через надання широкого простору для розсуду суддів. У деяких літературних джерелах судова практика розглядається як «судовий звичай».
Унаслідок нестабільного розвитку економіки, зміни умов ринкової системи господарювання, що призводить до необхідності негайного реагування на будь-які зміни в суспільних відносинах, виникає необхідність в існуванні більш рухомого й чутливого інструменту регулювання суспільних відносин, аніж закон. Тому роль судової практики як джерела цивільного і торгового права дедалі зростає.
Звичай — набуті суспільною практикою в результаті тривалого їх існування та постійного дотримання конкретні правила, які не суперечать публічному порядку. Єдиного для всіх країн визначення звичаю як правової норми не існує; його розуміння змінювалося й на різних стадіях історичного розвитку тієї чи іншої держави. Звичай є правовим джерелом, коли певним чином санкціонований державою: відсиланням до звичаю законом чи судовим рішенням. У сучасному світі він відіграє другорядну роль і застосовується, переважно, у торгових відносинах (торговий звичай).
Звичаєвості — правила поведінки, які склалися у певні галузі підприємництва на основі постійного та однакового їх застосування. Вони діють, якщо відомі сторонам і відображені в угоді; їх досить важко розмежувати зі звичаями. Звичаєвості поширені у сфері міжнародної торгівлі. Часом вони втілюються в нормативно-правовому акті. Найбільш уживані торгові звичаєвості знайшли відображення в деяких документах міжнародних організацій, зокрема, у збірнику Правил інтерпретації міжнародних комерційних термінів «Інкотермс» (1953, 1980, 1990, 2000); Єдиних правилах для документарних акредитивів (1974), Варшавсько-Оксфордських правилах угод СІФ та ін.
Особливе значення мають так звані формуляри — типові договори, які заздалегідь розробляються організаціями й пропонуються контрагенту для підписання. Останній не може ні змінити, ні обговорювати запропоновані у формулярі умови.
Принципи права — основні, вихідні, керівні ідеї, що покладені в основу цивільного й торгового права, які відображаються на рівні правосвідомості, правових норм і правовідносин. Вони визнаються джерелами цивільного права лише в тих країнах, де правова доктрина виходить із дуалізму позитивного та над- чи допозитивного права (мусульманська правова сім’я), або правові системи яких відповідають природно-правовій доктрині. У континентальній правовій системі юридична сила принципів дорівнює юридичній силі конституційних норм або може її перевищувати. Такими принципами можуть бути справедливість, невідчужуваність прав людини як найвища цінність та ін. Роль принципів як джерел цивільного й торгового права очевидна при застосуванні аналогії права. Приблизний перелік загальних принципів права закріплений у Німецькому цивільному кодексі (пар. 138, 157, 226, 242, 826) і Французькому цивільному кодексі (ст. 1382—1386). Ці принципи є аналогічними до справедливості в англо-американському загальному праві.
Нормативні договори — договори, що містять норми права. Специфічними різновидами таких договорів у зарубіжних країнах є, зокрема, загальні умови бізнесу, що вводяться комерційними організаціями, норми про мирові угоди та третейські суди, які приймаються торговими палатами та іншими інститутами, кодекси поведінки або кодекси професійної етики різноманітних професійних асоціацій. Деякі автори відносять до джерел цивільного й торгового права також приватноправові угоди (договори).
Правова (цивільна) доктрина — сукупність наукових поглядів, суджень про цивільно-правові явища. Вона є джерелом цивільного та торгового права в країнах і правових системах, у яких думкам авторитетних вчених у галузі права надається обов’язкове значення (мусульманське право, англійське право).
У різних правових системах і окремо взятих країнах система джерел права має свої особливості, охоплює одні види джерел та заперечує можливість застосування інших. Разом з тим, за джерелами права, що діють у сфері цивільних і торгових відносин у сучасному світі спостерігається тенденція до наближення різних правових систем. Так, у романо-германській правовій системі традиційно судовий прецедент і судова практика не розглядалися як джерело права і нині не мають такого офіційно визнаного статусу. Однак у деяких країнах ( ФРН, Іспанія) судові прецеденти набувають значення правових джерел, а судова практика дедалі більше впливає на правозастосування та розвиток цивільно-правової системи взагалі (Франція, ФРН). Відрізняється в різних правових системах та окремо взятих країнах і значення тих чи інших видів джерел права, їхнє співвідношення між собою.
Джерелами цивільного й торгового права в зарубіжних країнах є:
Закони — нормативно-правові акти вищої юридичної сили, які видаються вищими компетентними законодавчими органами конкретної держави, як правило, парламентом відповідно до встановленої процедури. Це письмові документи, які містять норми цивільного й торгового права. До них належать конституції, які є основними джерелами всієї правової системи держави та юридичною основою діючого законодавства, цивільні й торгові кодекси та спеціальні закони, які приймаються з окремих питань і регулюють певні види цивільних або торгових відносин. Кодекси й галузеві закони мають однакову юридичну силу.
Кодекс як джерело права по-різному оцінюється фахівцями . З одного боку, вважається, що він забезпечує доступність закону всім громадянам, чим сприяє юридичній грамотності суспільства в цілому, організованості, ясності, чіткості та логічності закону, надає судам необхідні керівні директиви, є путівником суддів, спрощує пошук закону для юриста-практика. З іншого боку, кодекс гальмує природній розвиток права; не може передбачити всіх можливих випадків, які виникають у реальності; він побудований на логіці й вимагає бездумного підкорення їй, однак природний розвиток права залежить від життєвого досвіду, а не від логіки, отже за природою кодекс суперечить суті закону; перебільшує роль парламенту в правотворчості, стримує судову нормотворчість, чим перетворює суд на пасивного (слухняного) виконавця законодавчих рецептів.
Міжнародні угоди — різноманітні договори, конвенції тощо, які стосуються сфери приватного права, інкорпоровані в національні правові системи, унаслідок чого вони стають їх частиною.
Адміністративні акти нормативного характеру (у т. ч. делеговане законодавство) — це нормативні акти, які видаються урядом та іншими органами державної влади в межах їх компетенції. Такі акти повинні видаватися на основі закону й підкорятися йому. Однак на практиці вони часто заперечують чи змінюють закони. Часом ці зміни навіть вносяться до парламенту для подальшого затвердження. Зокрема, у Франції Конституція 1958 р. прирівняла укази президента за юридичною силою до законів.
Характерним для адміністративних актів, які діють у сфері цивільних і торгових правовідносин, є те, що вони містять норми обов’язкового характеру, що призводить до поступового витіснення диспозитивних норм імперативними.
Судовий прецедент — рішення, винесене в будь-якій цивільній справі, яке є обов’язковим для всіх судів рівнозначної та нижчої інстанції під час розгляду тотожних або аналогічних справ. У країнах англо-американської системи він є найважливішим джерелом права. Нині доктрина прецеденту стосується виключно обов’язків судів слідувати рішенням судів вищого рівня, однак самі вищі суди вже не зобов’язані своїми попередніми рішеннями.
Судова практика — нормотворчі акти суду, які формуються внаслідок використання рішень вищих судів нижчими у справах, які є ідентичними або подібними до тих, у яких виносяться рішення. Разом з тим, у такій практиці діє загальне правило, що рішення є обов’язковим лише для тієї справи, у якій виносилося. У країнах романо-германського права, де не діє прецедент, судова практика формується внаслідок постійного застосування судами (за відсутності необхідних норм законодавства) в ідентичних справах однакових рішень або тлумачення ними неконкретних формулювань закону чи термінів. У такий спосіб суди тлумачать норми закону й створюють нові. Можливість для судів здійснювати таку нормотворчість закріплена навіть у деяких законодавчих актах або допускається через надання широкого простору для розсуду суддів. У деяких літературних джерелах судова практика розглядається як «судовий звичай».
Унаслідок нестабільного розвитку економіки, зміни умов ринкової системи господарювання, що призводить до необхідності негайного реагування на будь-які зміни в суспільних відносинах, виникає необхідність в існуванні більш рухомого й чутливого інструменту регулювання суспільних відносин, аніж закон. Тому роль судової практики як джерела цивільного і торгового права дедалі зростає.
Звичаєвості — правила поведінки, які склалися у певні галузі підприємництва на основі постійного та однакового їх застосування. Вони діють, якщо відомі сторонам і відображені в угоді; їх досить важко розмежувати зі звичаями. Звичаєвості поширені у сфері міжнародної торгівлі. Часом вони втілюються в нормативно-правовому акті. Найбільш уживані торгові звичаєвості знайшли відображення в деяких документах міжнародних організацій, зокрема, у збірнику Правил інтерпретації міжнародних комерційних термінів «Інкотермс» (1953, 1980, 1990, 2000); Єдиних правилах для документарних акредитивів (1974), Варшавсько-Оксфордських правилах угод СІФ та ін.
Особливе значення мають так звані формуляри — типові договори, які заздалегідь розробляються організаціями й пропонуються контрагенту для підписання. Останній не може ні змінити, ні обговорювати запропоновані у формулярі умови.
Принципи права — основні, вихідні, керівні ідеї, що покладені в основу цивільного й торгового права, які відображаються на рівні правосвідомості, правових норм і правовідносин. Вони визнаються джерелами цивільного права лише в тих країнах, де правова доктрина виходить із дуалізму позитивного та над- чи допозитивного права (мусульманська правова сім’я), або правові системи яких відповідають природно-правовій доктрині. У континентальній правовій системі юридична сила принципів дорівнює юридичній силі конституційних норм або може її перевищувати. Такими принципами можуть бути справедливість, невідчужуваність прав людини як найвища цінність та ін. Роль принципів як джерел цивільного й торгового права очевидна при застосуванні аналогії права. Приблизний перелік загальних принципів права закріплений у Німецькому цивільному кодексі (пар. 138, 157, 226, 242, 826) і Французькому цивільному кодексі (ст. 1382—1386). Ці принципи є аналогічними до справедливості в англо-американському загальному праві.
Нормативні договори — договори, що містять норми права. Специфічними різновидами таких договорів у зарубіжних країнах є, зокрема, загальні умови бізнесу, що вводяться комерційними організаціями, норми про мирові угоди та третейські суди, які приймаються торговими палатами та іншими інститутами, кодекси поведінки або кодекси професійної етики різноманітних професійних асоціацій. Деякі автори відносять до джерел цивільного й торгового права також приватноправові угоди (договори).
Правова (цивільна) доктрина — сукупність наукових поглядів, суджень про цивільно-правові явища. Вона є джерелом цивільного та торгового права в країнах і правових системах, у яких думкам авторитетних вчених у галузі права надається обов’язкове значення (мусульманське право, англійське право).
У різних правових системах і окремо взятих країнах система джерел права має свої особливості, охоплює одні види джерел та заперечує можливість застосування інших. Разом з тим, за джерелами права, що діють у сфері цивільних і торгових відносин у сучасному світі спостерігається тенденція до наближення різних правових систем. Так, у романо-германській правовій системі традиційно судовий прецедент і судова практика не розглядалися як джерело права і нині не мають такого офіційно визнаного статусу. Однак у деяких країнах ( ФРН, Іспанія) судові прецеденти набувають значення правових джерел, а судова практика дедалі більше впливає на правозастосування та розвиток цивільно-правової системи взагалі (Франція, ФРН). Відрізняється в різних правових системах та окремо взятих країнах і значення тих чи інших видів джерел права, їхнє співвідношення між собою.
