Шимон С. І. Цивільне та торгове право зарубіжних країн (2004)
7.5. Способи забезпечення виконання зобов’язань у цивільному та торговому праві зарубіжних країн
В усіх правових системах і країнах, що розглядаються, розроблена й закріплена в законодавстві та судовій практиці досить складна система засобів, які мають забезпечити інтереси кредитора в разі невиконання чи неналежного виконання боржником зобов’язання. Ці засоби є різноманітними в різних країнах, серед них є як класичні, відомі ще римському праву, так і новітні. Однак всі вони стимулюють боржника до належного виконання своїх обов’язків і (або) надають певні гарантії на випадок його неплатоспроможності. У більшості країн основними засобами забезпечення зобов’язань є завдаток, неустойка, порука, гарантія, застава, утримання. Доктрина деяких країн відносить до них також страхування комерційних ризиків, акредитив, вексель, чек, резервування права власності, платіж до відвантаження товару, факторинг і т. ін.
Завдаток (earnest, arrhes, Draufgabe) за правом усіх країн — це грошова сума, що видається однією стороною в рахунок належних із неї за договором платежів іншій стороні для підтвердження факту існування договору та забезпечення його виконання.
За правом Франції, якщо сторона, що дала задаток, не виконає умови договору, то вона втрачає його. Якщо за невиконання договору відповідальна сторона, що одержала завдаток, вона зобов’язана повернути його іншій стороні в подвійному розмірі. Відповідно до французького цивільного права задаток, окрім виконання вищевказаних функцій, відіграє також роль відступного: особа, що дала задаток, може вільно відмовитися від виконання свого зобов’язання з єдиним наслідком — втратою завдатку, без стягнення збитків. За правом ФРН і багатьох інших країн завдаток не може виконувати роль відступного, тому він не виключає відшкодування тієї суми збитків, що не покрита завдатком. За німецьким та англо-американським правом незалежно від причин невиконання договору сторона, яка одержала завдаток, повертає його в тому ж розмірі; збитки, яких зазнала одна зі сторін у такому випадку, мають відшкодуватися. Цей засіб забезпечення виконання зобов’язань застосовується в основному по договорах між громадянами або за їх участі.
Неустойка (penalty, clause penale, vertragsstrafe) є одним з найбільш поширених способів забезпечення зобов’язань країн континентального права. Вона визначається як грошова сума або інша передбачена договором майнова цінність, яку боржник зобов’язується передати кредиторові в разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язання (ст. 1226 ФЦК, пар.339 НЦК). Вважається, що основним призначенням неустойки є погашення збитків і звільнення кредитора від обов’язку доводити їх розмір. Неустойка має додатковий (акцесорний) характер і повністю залежить від долі основного зобов’язання. Якщо основна вимога, яка забезпечена неустойкою, визнається недійсною, то недійсною визнається й угода про неустойку.
У більшості зарубіжних цивільно-правових систем якщо неустойка встановлена на випадок невиконання зобов’язання, то вона має альтернативний характер: кредитор вправі вимагати або виконання зобов’язання в натурі або сплати неустойки (ст. 1229 ФЦК, пар. 340 НЦК). Якщо неустойка встановлена на випадок неналежного виконання боржником своїх обов’язків, то вона є кумулятивною: кредитор може вимагати і сплати неустойки, і виконання зобов’язання.
За співвідношенням зі збитками зарубіжне право також розрізняє неустойку залікову — погашає збитки, а останні стягуються лише в частині, не покритій неустойкою; а також виключну — виключає стягнення збитків, незалежно від їх розміру стягується тільки неустойка.
Якщо заподіяні невиконанням зобов’язання збитки перевищують розмір неустойки, то питання співвідношення неустойки й збитків у законодавстві різних держав вирішується по-різному. Французьке цивільне право визначає загальною виключну неустойку, що розглядається як заздалегідь обчислені збитки. Виключається можливість додаткового стягнення збитків, навіть якщо вони перевищують неустойку. Суд має право змінити суму неустойки, якщо вона занадто висока або занадто мала. У ФРН кредитор згідно з законом за загальним правилом в змозі вимагати відшкодування збитків у частині, не покритій неустойкою (залікова неустойка); за ним визнається право вимагати від боржника або сплати неустойки, або виконання зобов’язання (альтернативна неустойка); до умов договору може бути включене правило про штрафний (кумулятивний) характер неустойки, яка буде стягуватися понад збитки.
Англо-американське право в положеннях про неустойку суттєво відрізняється від континентального насамперед тим, що не містить єдиного терміна, ідентичного поняттю неустойки. Вона не виконує тут забезпечувальної функції та не отримала такого поширення, як у романо-германському праві. В англо-американській цивільно-правовій системі існує поняття штрафу (penalty), однак угоди про його стягнення не визнаються дійсними, оскільки цивільно-правова відповідальність має суто компенсаційний характер. Сама неустойка в праві Англії та США йменується як «узгоджені й обчислені збитки» (agreed and liquidated damages).
Під час тлумачення умов договору про неустойку англійський або американський суд не буде пов’язаний буквальним значенням слів, ужитих сторонами: penalty liquidated чи damages . Чи є неустойка штрафною, чи становить заздалегідь обчислені збитки, визначає суд, виходячи з характеру відносин між боржником і кредитором, обґрунтованості конкретної суми очікуваних збитків, визначених в угоді. Якщо, на думку суду, обумовлена сума є розумною й очевидно, що сторони мали на увазі її як умову про сплату заздалегідь обчислених збитків, то ця умова буде здійснена в примусовому порядку, а за англійським правом — навіть незалежно від суми фактичних збитків. Якщо ж суд вирішить, що суму встановлено довільно, то умова буде розцінюватися як штрафна й не підлягає примусовому виконанню. У такому разі кредитор для захисту своїх інтересів буде вимушений доводити розмір понесених збитків у звичайному порядку.
Порука (suretyship, guarantee, le cautionnement, Burgshaft) за загальним правилом являє собою договір, за яким одна особа (поручитель) бере на себе відповідальність перед кредитором за виконання боржником зобов’язання в повному обсязі або в певній частині. Порука має акцесорний характер і залежить від долі основного зобов’язання. Зобов’язання поручителя не може бути більшим за обсягом, аніж зобов’язання основного боржника, проте воно може бути менш обтяжливим і може стосуватися частини боргу. Вимога до поручителя може бути пред’явлена кредитором не раніше строку виконання основного зобов’язання. Порука видається на строк виконання зобов’язання.
У разі, якщо поручитель сплатив борг за основного боржника, настає так звана суброгація — до нього переходять усі права, що належали кредитору; він отримує право зворотної (регресної) вимоги до боржника.
Порука може бути простою і солідарною. За простої поруки відповідальність поручителя є субсидіарною, тобто додатковою: кредитор повинен спочатку звернутися з вимогою до основного боржника; у разі неможливості стягнення заборгованості з основного боржника кредитор може пред’явити вимоги до поручителя. За солідарної поруки кредитор може в разі невиконання зобов’язання основним боржником, пред’явити вимогу про оплату боргу безпосередньо до поручителя або до боржника й поручителя одночасно.
Законодавство окремих країн встановлює певні особливості договорів поруки та передбачає їх різновиди. Зокрема, досить докладно врегульовано питання поруки в німецькому праві, яке поряд із звичайною порукою, розрізняє також її різновиди: а) поручитель відмовляється від свого права не виконувати зобов’язання доти, доки кредитор не застосує інститут примусового виконання до основного боржника (Selbstschulderische Burgschaft); б) існує кілька поручителів, які відповідають перед кредитором солідарно, навіть якщо вони видали поруку незалежно один від одного (Mitburgschaft); в) третя особа поручається перед кредитором за виконання зобов’язання першим поручителем з основного зобов’язання (Nachhurgschaft); г) поручитель відповідає перед кредитором остільки, оскільки боржник із основного зобов’язання не задовольнив вимог кредитора; кредитор повинен подати докази того, що він використовував щодо основного боржника всі можливі засоби (Ausfauburgschaft); д) третя особа поручається за виконання боржником із основного зобов’язання обов’язку відшкодувати збитки першого поручителя, що виникнуть у останнього внаслідок невиконання боржником зобов’язань перед основним кредитором; перший поручитель вправі скористатися цим засобом після того, як виконав своє зобов’язання перед основним кредитором (Ruckburgschaft); е) поручителем забезпечується виплата суми за векселем (або чеком) у цілому або частково; поручителем може бути або третя особа, або та, підпис якої вже є на векселі (чекові); угода про поруку повинна бути зазначена на самому векселі (чекові) або на будь-якому додатку до нього й підписана поручителем (вексельна порука та порука по чеках).
Гарантія також розглядається як один із дієвих способів забезпечення виконання зобов’язань у праві зарубіжних країн і тлумачиться як письмове зобов’язання гаранта (поручителя) сплатити бенефіціанту (кредитору) принципала (боржника) певну грошову суму протягом певного терміну. Найчастіше гарантом виступають банківські й інші кредитні установи (банківська гарантія — Bank Guarantee), рідше — солідні фірми (торгові товариства, корпорації, компанії) зі значним капіталом, що мають надійну й стабільну фінансову репутацію, яка підтверджується банками (фірмова гарантія). Гарантом також може виступати одна особа, що має істотний капітал (майно або рахунок у банках) і добре відома в ділових колах (особиста гарантія).
У практиці зарубіжних країн використовуються три основні види банківських гарантій відповідно до їхніх цілей: гарантії в тендерній торгівлі (гарантується відшкодування збитків у зв’язку з відмовою постачальника виконати замовлення організації, що оголосила торги); контрактні гарантії; гарантії під авансові платежі (забезпечують покупцю повернення авансу, сплаченого ним продавцеві під виконання контракту, у разі невиконання останнім своїх зобов’язань).
Відносини гарантії мають спільні риси з відносинами поруки, разом з тим, відрізняються певними особливостями. Насамперед гарантія є самостійним зобов’язанням і не залежить від дії основного договору, вона не може бути відкликана; документ, в якому відображена банківська гарантія, є цінним папером; предметом гарантійного зобов’язання завжди є тільки грошова сума й не може бути інше майно; гарантія видається на будь-який строк за відповідну винагороду; гарант на відміну від поручителя не завжди має право регресної вимоги до принципала (боржника), хоча така можливість може бути передбачена в умовах договору.
Застава в усіх зарубіжних цивільно-правових системах розглядається як одна з основних форм забезпечення виконання зобов’язань, що має речево-правовий характер. За загальним визначенням застава є договором, відповідно до якого боржник передає кредитору будь-яке майно для забезпечення свого боргу. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа.
У разі невиконання боржником зобов’язання, забезпеченого заставою, кредитор не вправі вважати закладену річ об’єктом свого права власності без виконання визначених законом формальностей; він має звернутися до компетентних органів (суду), які за встановленою процедурою реалізують предмет застави й від виручених коштів кредитор погашає свої вимоги до боржника. Кредитор, вимоги якого забезпечені заставою, має переважне право перед іншими кредиторами на задоволення своїх вимог із вартості закладеного майна. Проте, якщо та сама річ є запорукою, що забезпечує вимоги декількох кредиторів, черговість задоволення їхніх вимог визначається моментами укладення договору застави кожним кредитором.
Законодавство всіх держав, переважно, регулює два види застави: заставу рухомого майна й заставу нерухомого майна. Застава рухомого майна — заклад (pledge, gage, Pfandrecht) — може бути здійснена як шляхом передачі кредиторові самої речі (фізична передача речі), так і в процесі передачі кредиторові відповідного зобов’язального документа про переуступку прав на закладену річ із залишенням цієї речі у володінні заставодавця. Заставодержатель, у володінні якого знаходиться річ, за загальним правилом не може користуватися нею, за винятком випадків, коли така можливість погоджена із заставодавцем, а плоди й доходи, одержані від використання, ітимуть на погашення боргів за зобов’язанням, що забезпечене заставою. Після настання строку виконання зобов’язання заставодержатель у разі невиконання боржником своїх обов’язків має право на примусовий продаж предмета застави у встановленому законом порядку для задоволення своїх інтересів.
Предметом закладу можуть бути будь-які рухомі речі, а також майнові права. У останньому випадку застава здійснюється за допомогою передачі заставодержателю документа, що засвідчує права з векселя, поруки, акції, інших цінних паперів.
В англо-американському праві застава таких речей здійснюється або у формі передачі їх у володіння заставодержателя (pawn, pledge), або у формі фідуциарної угоди (mortgage), за якою кредитор стає власником речі, яка передається під заставу, і має право користуватися нею, однак, якщо заставодавець виконає зобов’язання, яке забезпечувалося, він має повернути річ колишньому власнику.
Застава нерухомості — іпотека (Mortgage, hypoteque, hypothek), здійснюється зазвичай без передачі закладеного майна у володіння заставодержателя. За законодавством деяких країн допускається можливість передачі нерухомого майна у володіння заставодержателя (ст. 2085—2090 ФЦК).
Предметом іпотеки є нерухоме майно, що знаходиться у сфері торгового обороту, зокрема земельні ділянки, будівлі, споруди, його приналежності, що мають характер нерухомого майна, а також права на чужі нерухомі речі — узуфрукт, емфітевзис, сервітут і деякі інші.
Договір про іпотеку в усіх правових системах підпорядковується вимогам гласності: він потребує нотаріального посвідчення та (або) реєстрації в Поземельній книзі чи іншому державному реєстрі.
Застава нерухомості в різних країнах має певні особливості. Так, Німецький ЦК розрізняє два види іпотеки:
оборотну, яка передбачає фактичну передачу кредиторові іпотечного свідоцтва або погодження сторонами умови про те, що кредитор набуває права одержати таке свідоцтво від органа, який веде поземельні книги;
забезпечувальну (книжкову), яка вимагає відповідної реєстрації в поземельній книзі; видача іпотечного свідоцтва виключається.
Французьке право виділяє загальну іпотеку та спеціальну.
Загальна іпотека обтяжує все нерухоме майно, яке належить боржнику, в тому числі і те, яке буде придбане після встановлення іпотеки; виникає на основі судового рішення або безпосередньо із закону. Закон (ст.2121 ФЦК) передбачає такі основні види загальної іпотеки: іпотека заміжньої жінки на майно її чоловіка; іпотека неповнолітньої особи або особи, що визнана недієздатною, на майно її опікуна; іпотека легатарія, якому заповідана грошова сума або споживні речі, на нерухоме майно, яке входить до спадкової маси; субсидіарна іпотека на користь привілейованого кредитора (погашення його витрат на поховання спадкодавця, витрат, зроблених у зв’язку з лікуванням останніх хвороб боржника; вимоги страховиків до страхових товариств тощо); іпотека держави, громадських об’єднань і державних установ на майно осіб, що управляють державним та муніципальним майном, і посадових осіб фінансових органів та відділів.
Спеціальна іпотека обтяжує тільки певні індивідуально-визначені речі, а не все майно боржника.
Від звичайної іпотеки право Франції відрізняє антихрез — іпотеку, яка потребує передачі нерухомості у володіння кредитора для покриття прибутками від її використання відсотків і основного боргу, забезпеченого заставою; ця форма застави зустрічається досить рідко.
В англійському праві відносини іпотеки регулюються прецедентним правом і законодавчими актами (Закон про власність 1925 р., Закон про споживчий кредит 1974 р.), які встановлюють інститут іпотечної застави (mortgage), що може виражатися в обтяженні будь-якого інтересу в рухомому й нерухомому майні чи в угоді про створення такого обтяження для забезпечення грошових або інших зобов’язань, що підлягають грошовій оцінці. За загальним правилом, якщо право розпорядження майном або інтересом передається іншій особі для забезпечення грошового зобов’язання, то це майно чи майновий інтерес вважаються такими, що передані під іпотечну заставу.
Юридичний титул на майно, передане під таку заставу, переходить до заставодержателя, який стає його власником (хоча й не абсолютним). За умови належного виконання зобов’язання чи звільнення боржника від боргу, титул на майно повертається боржнику; в іншому випадку — заставодержатель стає абсолютним власником майна.
Іпотечна застава за правом Англії є двох видів:
заснована на нормах загального права — угода про передання заставодавцем заставодержателю свого права власності на будь-яке майно під певною умовою; вимагає складання іпотечного акту (закладної), після чого заставодержатель може вступати у володіння майном;
заснована на нормах права справедливості — угода, що обтяжує майно без передачі заставодержателю титулу або інтересу.
У США відносини іпотеки врегульовано законодавством окремих штатів і низкою законів, що прийняті на федеральному рівні: Закон про Федеральний банк внутрішніх позик (1932 р.), закон про Іпотечні корпорації Федерального банку внутрішніх позик (1970 р.), Закон про оприлюднення іпотеки будинків (1975) р. та ін.
Кваліфікуючою ознакою іпотеки в праві США є не вид майна (рухоме чи нерухоме), а той факт, що майно, яким забезпечується зобов’язання, залишається у володінні боржника. У деяких штатах діють норми, аналогічні положенням англійського загального права, про те, що право власності на майно, яке є предметом іпотеки, переходить до кредитора, який може вступати у володіння майном і залишається його власником до моменту виконання боржником основного зобов’язання. Правомочності учасників такої іпотеки за правом окремих штатів досить суттєво відрізняються. Боржник, як правило, зберігає за собою право на викуп заставленого майна, яке обмежується певним строком (від 3 місяців до 3 років у різних штатах).
В іншій групі штатів титул на майно, що передається в іпотеку, не переходить від боржника до кредитора; власником залишається боржник, який за погодженням з кредитором продовжує користуватися майном.
У праві США також виділяють загальну та спеціальну іпотеку. У доктрині також проводиться класифікація іпотеки за різними підставами:
відповідно до способів виконання основного зобов’язання: одноразова (строк чітко встановлено); строкова за вимогою (вимога пред’являється в будь-який момент із попередженням); строкова відкрита (строки можуть переноситися за погодженням сторін);
за кількістю кредиторів, які беруть в ній участь: з одним чи кількома кредиторами;
за цільовим призначенням іпотеки — на майно, яке купується, або яке будується та ін.
Законодавству таких країн, як Франції, ФРН, Англія та ін. відомий інститут резервування права власності (reserve de dominio), яке допускається і використовується як засіб забезпечення платежів за поставлений товар. Суть його полягає в тому, що в разі продажу товару в кредит до умов договору включається положення про збереження за продавцем права власності на проданий товар до тих пір, поки не буде здійснено останній платіж. Ризики ж випадкової загибелі товару покупець бере на себе з моменту передачі йому цього товару. Разом з тим, цей захід, як правило, не розглядається доктриною як засіб забезпечення цивільно-правових (торгових) зобов’язань, оскільки він не має суто майнового змісту на відміну від розглянутих класичних вище засобів.
Завдаток (earnest, arrhes, Draufgabe) за правом усіх країн — це грошова сума, що видається однією стороною в рахунок належних із неї за договором платежів іншій стороні для підтвердження факту існування договору та забезпечення його виконання.
За правом Франції, якщо сторона, що дала задаток, не виконає умови договору, то вона втрачає його. Якщо за невиконання договору відповідальна сторона, що одержала завдаток, вона зобов’язана повернути його іншій стороні в подвійному розмірі. Відповідно до французького цивільного права задаток, окрім виконання вищевказаних функцій, відіграє також роль відступного: особа, що дала задаток, може вільно відмовитися від виконання свого зобов’язання з єдиним наслідком — втратою завдатку, без стягнення збитків. За правом ФРН і багатьох інших країн завдаток не може виконувати роль відступного, тому він не виключає відшкодування тієї суми збитків, що не покрита завдатком. За німецьким та англо-американським правом незалежно від причин невиконання договору сторона, яка одержала завдаток, повертає його в тому ж розмірі; збитки, яких зазнала одна зі сторін у такому випадку, мають відшкодуватися. Цей засіб забезпечення виконання зобов’язань застосовується в основному по договорах між громадянами або за їх участі.
Неустойка (penalty, clause penale, vertragsstrafe) є одним з найбільш поширених способів забезпечення зобов’язань країн континентального права. Вона визначається як грошова сума або інша передбачена договором майнова цінність, яку боржник зобов’язується передати кредиторові в разі невиконання чи неналежного виконання зобов’язання (ст. 1226 ФЦК, пар.339 НЦК). Вважається, що основним призначенням неустойки є погашення збитків і звільнення кредитора від обов’язку доводити їх розмір. Неустойка має додатковий (акцесорний) характер і повністю залежить від долі основного зобов’язання. Якщо основна вимога, яка забезпечена неустойкою, визнається недійсною, то недійсною визнається й угода про неустойку.
У більшості зарубіжних цивільно-правових систем якщо неустойка встановлена на випадок невиконання зобов’язання, то вона має альтернативний характер: кредитор вправі вимагати або виконання зобов’язання в натурі або сплати неустойки (ст. 1229 ФЦК, пар. 340 НЦК). Якщо неустойка встановлена на випадок неналежного виконання боржником своїх обов’язків, то вона є кумулятивною: кредитор може вимагати і сплати неустойки, і виконання зобов’язання.
За співвідношенням зі збитками зарубіжне право також розрізняє неустойку залікову — погашає збитки, а останні стягуються лише в частині, не покритій неустойкою; а також виключну — виключає стягнення збитків, незалежно від їх розміру стягується тільки неустойка.
Якщо заподіяні невиконанням зобов’язання збитки перевищують розмір неустойки, то питання співвідношення неустойки й збитків у законодавстві різних держав вирішується по-різному. Французьке цивільне право визначає загальною виключну неустойку, що розглядається як заздалегідь обчислені збитки. Виключається можливість додаткового стягнення збитків, навіть якщо вони перевищують неустойку. Суд має право змінити суму неустойки, якщо вона занадто висока або занадто мала. У ФРН кредитор згідно з законом за загальним правилом в змозі вимагати відшкодування збитків у частині, не покритій неустойкою (залікова неустойка); за ним визнається право вимагати від боржника або сплати неустойки, або виконання зобов’язання (альтернативна неустойка); до умов договору може бути включене правило про штрафний (кумулятивний) характер неустойки, яка буде стягуватися понад збитки.
Англо-американське право в положеннях про неустойку суттєво відрізняється від континентального насамперед тим, що не містить єдиного терміна, ідентичного поняттю неустойки. Вона не виконує тут забезпечувальної функції та не отримала такого поширення, як у романо-германському праві. В англо-американській цивільно-правовій системі існує поняття штрафу (penalty), однак угоди про його стягнення не визнаються дійсними, оскільки цивільно-правова відповідальність має суто компенсаційний характер. Сама неустойка в праві Англії та США йменується як «узгоджені й обчислені збитки» (agreed and liquidated damages).
Під час тлумачення умов договору про неустойку англійський або американський суд не буде пов’язаний буквальним значенням слів, ужитих сторонами: penalty liquidated чи damages . Чи є неустойка штрафною, чи становить заздалегідь обчислені збитки, визначає суд, виходячи з характеру відносин між боржником і кредитором, обґрунтованості конкретної суми очікуваних збитків, визначених в угоді. Якщо, на думку суду, обумовлена сума є розумною й очевидно, що сторони мали на увазі її як умову про сплату заздалегідь обчислених збитків, то ця умова буде здійснена в примусовому порядку, а за англійським правом — навіть незалежно від суми фактичних збитків. Якщо ж суд вирішить, що суму встановлено довільно, то умова буде розцінюватися як штрафна й не підлягає примусовому виконанню. У такому разі кредитор для захисту своїх інтересів буде вимушений доводити розмір понесених збитків у звичайному порядку.
Порука (suretyship, guarantee, le cautionnement, Burgshaft) за загальним правилом являє собою договір, за яким одна особа (поручитель) бере на себе відповідальність перед кредитором за виконання боржником зобов’язання в повному обсязі або в певній частині. Порука має акцесорний характер і залежить від долі основного зобов’язання. Зобов’язання поручителя не може бути більшим за обсягом, аніж зобов’язання основного боржника, проте воно може бути менш обтяжливим і може стосуватися частини боргу. Вимога до поручителя може бути пред’явлена кредитором не раніше строку виконання основного зобов’язання. Порука видається на строк виконання зобов’язання.
Порука може бути простою і солідарною. За простої поруки відповідальність поручителя є субсидіарною, тобто додатковою: кредитор повинен спочатку звернутися з вимогою до основного боржника; у разі неможливості стягнення заборгованості з основного боржника кредитор може пред’явити вимоги до поручителя. За солідарної поруки кредитор може в разі невиконання зобов’язання основним боржником, пред’явити вимогу про оплату боргу безпосередньо до поручителя або до боржника й поручителя одночасно.
Законодавство окремих країн встановлює певні особливості договорів поруки та передбачає їх різновиди. Зокрема, досить докладно врегульовано питання поруки в німецькому праві, яке поряд із звичайною порукою, розрізняє також її різновиди: а) поручитель відмовляється від свого права не виконувати зобов’язання доти, доки кредитор не застосує інститут примусового виконання до основного боржника (Selbstschulderische Burgschaft); б) існує кілька поручителів, які відповідають перед кредитором солідарно, навіть якщо вони видали поруку незалежно один від одного (Mitburgschaft); в) третя особа поручається перед кредитором за виконання зобов’язання першим поручителем з основного зобов’язання (Nachhurgschaft); г) поручитель відповідає перед кредитором остільки, оскільки боржник із основного зобов’язання не задовольнив вимог кредитора; кредитор повинен подати докази того, що він використовував щодо основного боржника всі можливі засоби (Ausfauburgschaft); д) третя особа поручається за виконання боржником із основного зобов’язання обов’язку відшкодувати збитки першого поручителя, що виникнуть у останнього внаслідок невиконання боржником зобов’язань перед основним кредитором; перший поручитель вправі скористатися цим засобом після того, як виконав своє зобов’язання перед основним кредитором (Ruckburgschaft); е) поручителем забезпечується виплата суми за векселем (або чеком) у цілому або частково; поручителем може бути або третя особа, або та, підпис якої вже є на векселі (чекові); угода про поруку повинна бути зазначена на самому векселі (чекові) або на будь-якому додатку до нього й підписана поручителем (вексельна порука та порука по чеках).
Гарантія також розглядається як один із дієвих способів забезпечення виконання зобов’язань у праві зарубіжних країн і тлумачиться як письмове зобов’язання гаранта (поручителя) сплатити бенефіціанту (кредитору) принципала (боржника) певну грошову суму протягом певного терміну. Найчастіше гарантом виступають банківські й інші кредитні установи (банківська гарантія — Bank Guarantee), рідше — солідні фірми (торгові товариства, корпорації, компанії) зі значним капіталом, що мають надійну й стабільну фінансову репутацію, яка підтверджується банками (фірмова гарантія). Гарантом також може виступати одна особа, що має істотний капітал (майно або рахунок у банках) і добре відома в ділових колах (особиста гарантія).
У практиці зарубіжних країн використовуються три основні види банківських гарантій відповідно до їхніх цілей: гарантії в тендерній торгівлі (гарантується відшкодування збитків у зв’язку з відмовою постачальника виконати замовлення організації, що оголосила торги); контрактні гарантії; гарантії під авансові платежі (забезпечують покупцю повернення авансу, сплаченого ним продавцеві під виконання контракту, у разі невиконання останнім своїх зобов’язань).
Відносини гарантії мають спільні риси з відносинами поруки, разом з тим, відрізняються певними особливостями. Насамперед гарантія є самостійним зобов’язанням і не залежить від дії основного договору, вона не може бути відкликана; документ, в якому відображена банківська гарантія, є цінним папером; предметом гарантійного зобов’язання завжди є тільки грошова сума й не може бути інше майно; гарантія видається на будь-який строк за відповідну винагороду; гарант на відміну від поручителя не завжди має право регресної вимоги до принципала (боржника), хоча така можливість може бути передбачена в умовах договору.
Застава в усіх зарубіжних цивільно-правових системах розглядається як одна з основних форм забезпечення виконання зобов’язань, що має речево-правовий характер. За загальним визначенням застава є договором, відповідно до якого боржник передає кредитору будь-яке майно для забезпечення свого боргу. Заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа.
У разі невиконання боржником зобов’язання, забезпеченого заставою, кредитор не вправі вважати закладену річ об’єктом свого права власності без виконання визначених законом формальностей; він має звернутися до компетентних органів (суду), які за встановленою процедурою реалізують предмет застави й від виручених коштів кредитор погашає свої вимоги до боржника. Кредитор, вимоги якого забезпечені заставою, має переважне право перед іншими кредиторами на задоволення своїх вимог із вартості закладеного майна. Проте, якщо та сама річ є запорукою, що забезпечує вимоги декількох кредиторів, черговість задоволення їхніх вимог визначається моментами укладення договору застави кожним кредитором.
Законодавство всіх держав, переважно, регулює два види застави: заставу рухомого майна й заставу нерухомого майна. Застава рухомого майна — заклад (pledge, gage, Pfandrecht) — може бути здійснена як шляхом передачі кредиторові самої речі (фізична передача речі), так і в процесі передачі кредиторові відповідного зобов’язального документа про переуступку прав на закладену річ із залишенням цієї речі у володінні заставодавця. Заставодержатель, у володінні якого знаходиться річ, за загальним правилом не може користуватися нею, за винятком випадків, коли така можливість погоджена із заставодавцем, а плоди й доходи, одержані від використання, ітимуть на погашення боргів за зобов’язанням, що забезпечене заставою. Після настання строку виконання зобов’язання заставодержатель у разі невиконання боржником своїх обов’язків має право на примусовий продаж предмета застави у встановленому законом порядку для задоволення своїх інтересів.
Предметом закладу можуть бути будь-які рухомі речі, а також майнові права. У останньому випадку застава здійснюється за допомогою передачі заставодержателю документа, що засвідчує права з векселя, поруки, акції, інших цінних паперів.
В англо-американському праві застава таких речей здійснюється або у формі передачі їх у володіння заставодержателя (pawn, pledge), або у формі фідуциарної угоди (mortgage), за якою кредитор стає власником речі, яка передається під заставу, і має право користуватися нею, однак, якщо заставодавець виконає зобов’язання, яке забезпечувалося, він має повернути річ колишньому власнику.
Застава нерухомості — іпотека (Mortgage, hypoteque, hypothek), здійснюється зазвичай без передачі закладеного майна у володіння заставодержателя. За законодавством деяких країн допускається можливість передачі нерухомого майна у володіння заставодержателя (ст. 2085—2090 ФЦК).
Предметом іпотеки є нерухоме майно, що знаходиться у сфері торгового обороту, зокрема земельні ділянки, будівлі, споруди, його приналежності, що мають характер нерухомого майна, а також права на чужі нерухомі речі — узуфрукт, емфітевзис, сервітут і деякі інші.
Договір про іпотеку в усіх правових системах підпорядковується вимогам гласності: він потребує нотаріального посвідчення та (або) реєстрації в Поземельній книзі чи іншому державному реєстрі.
Застава нерухомості в різних країнах має певні особливості. Так, Німецький ЦК розрізняє два види іпотеки:
забезпечувальну (книжкову), яка вимагає відповідної реєстрації в поземельній книзі; видача іпотечного свідоцтва виключається.
Французьке право виділяє загальну іпотеку та спеціальну.
Загальна іпотека обтяжує все нерухоме майно, яке належить боржнику, в тому числі і те, яке буде придбане після встановлення іпотеки; виникає на основі судового рішення або безпосередньо із закону. Закон (ст.2121 ФЦК) передбачає такі основні види загальної іпотеки: іпотека заміжньої жінки на майно її чоловіка; іпотека неповнолітньої особи або особи, що визнана недієздатною, на майно її опікуна; іпотека легатарія, якому заповідана грошова сума або споживні речі, на нерухоме майно, яке входить до спадкової маси; субсидіарна іпотека на користь привілейованого кредитора (погашення його витрат на поховання спадкодавця, витрат, зроблених у зв’язку з лікуванням останніх хвороб боржника; вимоги страховиків до страхових товариств тощо); іпотека держави, громадських об’єднань і державних установ на майно осіб, що управляють державним та муніципальним майном, і посадових осіб фінансових органів та відділів.
Спеціальна іпотека обтяжує тільки певні індивідуально-визначені речі, а не все майно боржника.
Від звичайної іпотеки право Франції відрізняє антихрез — іпотеку, яка потребує передачі нерухомості у володіння кредитора для покриття прибутками від її використання відсотків і основного боргу, забезпеченого заставою; ця форма застави зустрічається досить рідко.
В англійському праві відносини іпотеки регулюються прецедентним правом і законодавчими актами (Закон про власність 1925 р., Закон про споживчий кредит 1974 р.), які встановлюють інститут іпотечної застави (mortgage), що може виражатися в обтяженні будь-якого інтересу в рухомому й нерухомому майні чи в угоді про створення такого обтяження для забезпечення грошових або інших зобов’язань, що підлягають грошовій оцінці. За загальним правилом, якщо право розпорядження майном або інтересом передається іншій особі для забезпечення грошового зобов’язання, то це майно чи майновий інтерес вважаються такими, що передані під іпотечну заставу.
Юридичний титул на майно, передане під таку заставу, переходить до заставодержателя, який стає його власником (хоча й не абсолютним). За умови належного виконання зобов’язання чи звільнення боржника від боргу, титул на майно повертається боржнику; в іншому випадку — заставодержатель стає абсолютним власником майна.
Іпотечна застава за правом Англії є двох видів:
заснована на нормах загального права — угода про передання заставодавцем заставодержателю свого права власності на будь-яке майно під певною умовою; вимагає складання іпотечного акту (закладної), після чого заставодержатель може вступати у володіння майном;
заснована на нормах права справедливості — угода, що обтяжує майно без передачі заставодержателю титулу або інтересу.
У США відносини іпотеки врегульовано законодавством окремих штатів і низкою законів, що прийняті на федеральному рівні: Закон про Федеральний банк внутрішніх позик (1932 р.), закон про Іпотечні корпорації Федерального банку внутрішніх позик (1970 р.), Закон про оприлюднення іпотеки будинків (1975) р. та ін.
Кваліфікуючою ознакою іпотеки в праві США є не вид майна (рухоме чи нерухоме), а той факт, що майно, яким забезпечується зобов’язання, залишається у володінні боржника. У деяких штатах діють норми, аналогічні положенням англійського загального права, про те, що право власності на майно, яке є предметом іпотеки, переходить до кредитора, який може вступати у володіння майном і залишається його власником до моменту виконання боржником основного зобов’язання. Правомочності учасників такої іпотеки за правом окремих штатів досить суттєво відрізняються. Боржник, як правило, зберігає за собою право на викуп заставленого майна, яке обмежується певним строком (від 3 місяців до 3 років у різних штатах).
В іншій групі штатів титул на майно, що передається в іпотеку, не переходить від боржника до кредитора; власником залишається боржник, який за погодженням з кредитором продовжує користуватися майном.
У праві США також виділяють загальну та спеціальну іпотеку. У доктрині також проводиться класифікація іпотеки за різними підставами:
відповідно до способів виконання основного зобов’язання: одноразова (строк чітко встановлено); строкова за вимогою (вимога пред’являється в будь-який момент із попередженням); строкова відкрита (строки можуть переноситися за погодженням сторін);
за кількістю кредиторів, які беруть в ній участь: з одним чи кількома кредиторами;
за цільовим призначенням іпотеки — на майно, яке купується, або яке будується та ін.
Законодавству таких країн, як Франції, ФРН, Англія та ін. відомий інститут резервування права власності (reserve de dominio), яке допускається і використовується як засіб забезпечення платежів за поставлений товар. Суть його полягає в тому, що в разі продажу товару в кредит до умов договору включається положення про збереження за продавцем права власності на проданий товар до тих пір, поки не буде здійснено останній платіж. Ризики ж випадкової загибелі товару покупець бере на себе з моменту передачі йому цього товару. Разом з тим, цей захід, як правило, не розглядається доктриною як засіб забезпечення цивільно-правових (торгових) зобов’язань, оскільки він не має суто майнового змісту на відміну від розглянутих класичних вище засобів.
