Международное публичное право
5. Договор и обычай - основных источников международного права
К основным источникам международного права относятся международный договор и обычай, что, в силу их значи-
мосту, распространенности и интенсивного применения, выступают и в качестве универсальных источников международного права.
В соответствии со статьей 1 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. Договор понимается как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
В настоящее время международные договоры занимают основное место в системе источников международного права по следующим причинам
- Процесс создания договорной нормы в хронологическом плане короче процесса создание обычных норм. Кроме того, воли субъектов международного права при создании договорной нормы имеют более выраженный характер;
- Процедура заключения, исполнения и денонсации договоров детально разработана и закреплена в кодифицированных международно-правовых актах (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года и Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 года);
- Договорная форма предоставляет больше возможностей для согласования воль субъектов, чем какая-либо другая.
Международный порядок - это правило поведения, в результате неоднократного повторения в течение длительного времени приобрело молчаливого признания субъектов международного права и выполняется ими в их международной практике в качестве обычной международно-правовой практики.
В течение длительного времени обычай играл очень важную роль в развитии международного права и был его главным источником. Эта его роль в международных отношениях в прошлом дала основание многим авторам утверждать, что международное право суть, главным
образом, обычное право. Так, Гефтер считал, что международное право «является преимущественно право неписаное, в юридическом смысле этого слова ». В условиях отсутствия договорных норм по важнейшим вопросам взаимоотношений государств на международной арене эти вопросы регулировались международными обычными нормами. После начала активных кодификацийнх процессов в современном международном праве роль международного порядка значительно снизилась, однако и в современный период многие международные порядков сохранилось в дипломатическом и консульском праве, международном морском праве. Венская конвенция 1969 года подтверждает, что нормы международного обычного права прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений.
Представляет интерес проблема соотношения международного договора и обычая.
Договор и обычай имеют ряд общих черт, характеризующих их как источники одной правовой системы
- Договор и обычай образуются в результате взаимных действий государств или других субъектов международного права и имеют общую юридическую основу - соглашение субъектов, которые создают;
- Оба источника содержат правила поведения, носят обязательный характер, т.е. связывают воли субъектов, их создали. Это означает, что ни одно государство или другой субъект международных правоотношений не мoже произвольно восстановиться от выполнения взятых на себя обязательств. В этом смысле оба источника нуждаются соблюдения одного из основных принципов современного международного права - «pacta sunt servanda », закрепленного в п. 2 статьи 2 Устава ООН, статьи 26 Венской конвенции о праве договоров 1969 года и других документов. В своей практике государства должны строго соблюдать этот принцип и исходить из того, что все правомерно действующие нормы независимо от формы их выражения должны точно выполняться;
- Несоблюдение или нарушение как договора, так и обычая ведет к одинаковым правовых последствий: к прекращению их действия, возникновения каких-либо требований о
удовлетворения претензий, вытекающих из неисполнения договора или обычая. Во всех случаях юридическая природа компенсационных требований одинакова: они вытекают из факта нарушения существующей в той или иной форме нормы международного права
- Оба источника подчинены действия общих принципов, на базе которых решается вопрос об их правомерности и, соответственно, право на существование;
- Общность договора и обычая выражается в наличии в международном праве смешанных, обычно-договорных норм. Международной практике государств известны многочисленные случаи, когда те же правила поведения для одних государств существуют в договорной форме, а для других - в форме международных обычаев. Такое положение имеет место тогда, когда одни государства уже стали участниками некоего международного договора, а другие, не участвуя в нем, выполняют те же договорные международно-правовые нормы в качестве обычных международно-правовых норм. Например, многие государства ратифицировали Конвенцию ООН по морскому праву 1982 года, а Украина присоединилась к нее только 3 июня 1999 года. Итак, для первой группы государств эта конвенция действовала в качестве договорных норм, а для Украины до указанного срока - в качестве международного обычая. За счет таких смешанных норм, существующих одновременно в двух формах, расширяется круг субъектов, одинаково применяют международное право.
Наличие смешанных норм свидетельствует в пользу тезиса о том, что эти источники не конфликтуют друг с другом, а, наоборот, дополняют и взаимодействуют друг с другом.
Современному международному праву известен ряд обычных норм, базой которых появились положения созданных, произведенных государствами соглашений (конвенций, соглашений), не вступили в законную силу, а также резолюций или деклараций международных организаций, например Генеральной Ассамблеи ООН. Так, развитие и конкретизация закрепленного впервые в Уставе ООН принципа самоопределения народов и наций шли создания обычаев нормы, основой которой стал текст Декларации о
предоставлении независимости колониальным странам и народам, принятой Генеральной Ассамблеей в 1969 году.
Одновременно договор и обычай имеют очень существенные различия:
- Эти различия коренятся в средствах создания договорной и обычаев нормы. Договор всегда возникает с активных действий государств (или других субъектов), направленных на достижение именно такого результата, как писаная норма. Обычай может возникнуть не только из активных, но и с «молчаливых» акций, с бездействия, например отсутствии возражений против практики государства или ряда
государств;
- Договор имеет четко выраженный во времени процесс создания. Например, Женевская конференция 1958 года с морского права работала с 24 февраля по 29 апреля 1958 года и создала в этот период четыре документа. Момент вступления договорной нормы в силу также определен во времени. Таким образом, писаная норма характеризуется наличием временного показателя, с которого начинается существование данного источника. Открыты для подписания в результате работы упомянутой конференции конвенции вступили в силу Конвенция о территориальном море и прилежащей зоне - 10 сентября 1964 года, Конвенция об открытом море - 30 сентября 1962 года, Конвенция о континентальный шельф - 10 июня 1964 года и т.д. Писаны нормы вступают в силу или сразу после подписания, или после сдачи государству-депозитарию (хранителю) оговоренной в тексте количества ратификаций или документов о присоединении. Момента вступления документа в силу считается время сдачи последней из необходимых грамот. Иногда может быть обусловлен дополнительный срок - обычно тридцать дней. Так, Соглашение о спасании космонавтов, возвращении космонавтов и возвращении объектов, запущенных в космическое пространство, от 22 апреля 1968 года вступило силы после сдачи пятого документа; Пакты о правах человека 1966 года вступили в силу после сдачи 35 документа и т.д.
Как правило, процесс становления обычая прослеживается с трудом, время его формирование может быть указан лишь приблизительно. Это обстоятельство очень затрудняет применение обычая при решении споров и разногласий, возникающих между субъектами международного права;
- Факт существования конкретного договора есть писаной нормы, может быть подтвержден ссылкой на текст документа. Доказательством же существования обычаев нормы служит исключительно практика государств или, в крайнем случае, наличие каких-либо косвенных признаков, например использование преимуществ, вытекающих из существование обычая; включения обычая во внутреннее законодательство какого-либо государства или ряда государств; определенные акции, свидетельствующие о том, что государство требует от других субъектов выполнения и соблюдения данного обычая, а также такая своеобразная форма доказательства, как отсутствие протеста против определенных действий государств, применяющих обычай. Для примера можно сослаться на международно-правовой обычай установления лимита территориального моря от 3 до 12 морских миль. Данный обычай был признан 96 из 116 государств, имеющих выход в открытое море. Об этом свидетельствовал прежде всего тот факт, что этот обычай был включен в национальное законодательство этих государств о установление и охрану государственных границ. Так, Советский Союз, имевший 12-мильное территориальное море, отразил это в Положении об охране государственной границы СССР от 5 августа 1960 года (с изменениями, внесенными в ст. 3);
- Явное различие договора и обычая обнаруживается при сравнении средств их выражение снаружи. Необходимость для договора письменной формы обусловливает наличие согласованного текста, четких логических связей, формулировок, определенной компактности, что дает возможность его промульгации. Перечисленные качества писаной нормы обеспечивают ее быстрое нахождение и применение, в отличие от обычая, не обладает этими преимуществами;
- Писаная норма подлежит толкованию в случае возникновения неясностей или осложнений при их применении;, в случае несогласия с какими-то отдельными положениями такой нормы государство имеет возможность высказать свою особую позицию путем заявления оговорки по поводу содержания всей нормы или какой-то ее части. Так, СССР сделал оговорку при подписании Конвенции 1958 года с морского права, Женевских конвенций 1949 года о защите жертв войны, Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 года и др.. Делает оговорки к международным договорам и независимая Украина. Обычай не подлежит толкованию, к нему, конечно, не может быть сделана оговорка, что всегда делается в письменной форме;
- Писаная норма имеет еще одну, пожалуй, самое важное для этого периода развития международного права преимущество перед обычаем: обычай всегда следует за практикой, лишь фиксируя ее. Напротив, написанная норма в ряде случаев сам создает практику, устанавливая правила должного поведения государства в новых отраслях сотрудничества или внося изменения в предыдущие нормы. Например, практика освоения Луны и небесных тел еще не сложилась, но основные принципы, которым она должна быть подчинена, уже согласованы и приняты государствами. Они зафиксированы в письменных нормах Договора о принципах деятельности государств по исследования и использования космического пространства, Луны и небесных тел 1967 года;
- Только с писаной нормой связан такой прогрессивный институт современного международного права, как кодификация. Договор как правовая форма является и основным инструментом и конечной целью кодификационных работ, независимо от того, кодификуеться договорное или обычное право. В настоящее время работы по кодификации охватили практически все основные отрасли и институты международного права, включая общие принципы, то есть важнейшие руководящие нормы современного международного права. Успешно завершены работы по кодификации морского, консульского, дипломатического права, идет работа по кодификации основных норм о ответственности государств.
Перечисленные различия свидетельствуют в пользу договора как источника международного права, которая наиболее полно соответствует потребностям государств, их интересам, целям дальнейшего развития самого международного права в современную эпоху.
Несмотря на перечисленные преимущества договорной формы, рано было бы делать вывод о бесполезности обычаю, он имеет все права на существование, обычные нормы входят в состав международно-правовой материи, складываются и применяются сей день. Таким образом, по-прежнему правомерно утверждение, что современное международное право в основном формируется двумя видами источников.
мосту, распространенности и интенсивного применения, выступают и в качестве универсальных источников международного права.
В соответствии со статьей 1 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года. Договор понимается как международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
В настоящее время международные договоры занимают основное место в системе источников международного права по следующим причинам
- Процесс создания договорной нормы в хронологическом плане короче процесса создание обычных норм. Кроме того, воли субъектов международного права при создании договорной нормы имеют более выраженный характер;
- Процедура заключения, исполнения и денонсации договоров детально разработана и закреплена в кодифицированных международно-правовых актах (Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года и Венская конвенция о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 года);
- Договорная форма предоставляет больше возможностей для согласования воль субъектов, чем какая-либо другая.
Международный порядок - это правило поведения, в результате неоднократного повторения в течение длительного времени приобрело молчаливого признания субъектов международного права и выполняется ими в их международной практике в качестве обычной международно-правовой практики.
В течение длительного времени обычай играл очень важную роль в развитии международного права и был его главным источником. Эта его роль в международных отношениях в прошлом дала основание многим авторам утверждать, что международное право суть, главным
образом, обычное право. Так, Гефтер считал, что международное право «является преимущественно право неписаное, в юридическом смысле этого слова ». В условиях отсутствия договорных норм по важнейшим вопросам взаимоотношений государств на международной арене эти вопросы регулировались международными обычными нормами. После начала активных кодификацийнх процессов в современном международном праве роль международного порядка значительно снизилась, однако и в современный период многие международные порядков сохранилось в дипломатическом и консульском праве, международном морском праве. Венская конвенция 1969 года подтверждает, что нормы международного обычного права прежнему регулируют важнейшие вопросы международных отношений.
Договор и обычай имеют ряд общих черт, характеризующих их как источники одной правовой системы
- Договор и обычай образуются в результате взаимных действий государств или других субъектов международного права и имеют общую юридическую основу - соглашение субъектов, которые создают;
- Оба источника содержат правила поведения, носят обязательный характер, т.е. связывают воли субъектов, их создали. Это означает, что ни одно государство или другой субъект международных правоотношений не мoже произвольно восстановиться от выполнения взятых на себя обязательств. В этом смысле оба источника нуждаются соблюдения одного из основных принципов современного международного права - «pacta sunt servanda », закрепленного в п. 2 статьи 2 Устава ООН, статьи 26 Венской конвенции о праве договоров 1969 года и других документов. В своей практике государства должны строго соблюдать этот принцип и исходить из того, что все правомерно действующие нормы независимо от формы их выражения должны точно выполняться;
- Несоблюдение или нарушение как договора, так и обычая ведет к одинаковым правовых последствий: к прекращению их действия, возникновения каких-либо требований о
удовлетворения претензий, вытекающих из неисполнения договора или обычая. Во всех случаях юридическая природа компенсационных требований одинакова: они вытекают из факта нарушения существующей в той или иной форме нормы международного права
- Оба источника подчинены действия общих принципов, на базе которых решается вопрос об их правомерности и, соответственно, право на существование;
- Общность договора и обычая выражается в наличии в международном праве смешанных, обычно-договорных норм. Международной практике государств известны многочисленные случаи, когда те же правила поведения для одних государств существуют в договорной форме, а для других - в форме международных обычаев. Такое положение имеет место тогда, когда одни государства уже стали участниками некоего международного договора, а другие, не участвуя в нем, выполняют те же договорные международно-правовые нормы в качестве обычных международно-правовых норм. Например, многие государства ратифицировали Конвенцию ООН по морскому праву 1982 года, а Украина присоединилась к нее только 3 июня 1999 года. Итак, для первой группы государств эта конвенция действовала в качестве договорных норм, а для Украины до указанного срока - в качестве международного обычая. За счет таких смешанных норм, существующих одновременно в двух формах, расширяется круг субъектов, одинаково применяют международное право.
Наличие смешанных норм свидетельствует в пользу тезиса о том, что эти источники не конфликтуют друг с другом, а, наоборот, дополняют и взаимодействуют друг с другом.
Современному международному праву известен ряд обычных норм, базой которых появились положения созданных, произведенных государствами соглашений (конвенций, соглашений), не вступили в законную силу, а также резолюций или деклараций международных организаций, например Генеральной Ассамблеи ООН. Так, развитие и конкретизация закрепленного впервые в Уставе ООН принципа самоопределения народов и наций шли создания обычаев нормы, основой которой стал текст Декларации о
предоставлении независимости колониальным странам и народам, принятой Генеральной Ассамблеей в 1969 году.
Одновременно договор и обычай имеют очень существенные различия:
- Эти различия коренятся в средствах создания договорной и обычаев нормы. Договор всегда возникает с активных действий государств (или других субъектов), направленных на достижение именно такого результата, как писаная норма. Обычай может возникнуть не только из активных, но и с «молчаливых» акций, с бездействия, например отсутствии возражений против практики государства или ряда
государств;
- Договор имеет четко выраженный во времени процесс создания. Например, Женевская конференция 1958 года с морского права работала с 24 февраля по 29 апреля 1958 года и создала в этот период четыре документа. Момент вступления договорной нормы в силу также определен во времени. Таким образом, писаная норма характеризуется наличием временного показателя, с которого начинается существование данного источника. Открыты для подписания в результате работы упомянутой конференции конвенции вступили в силу Конвенция о территориальном море и прилежащей зоне - 10 сентября 1964 года, Конвенция об открытом море - 30 сентября 1962 года, Конвенция о континентальный шельф - 10 июня 1964 года и т.д. Писаны нормы вступают в силу или сразу после подписания, или после сдачи государству-депозитарию (хранителю) оговоренной в тексте количества ратификаций или документов о присоединении. Момента вступления документа в силу считается время сдачи последней из необходимых грамот. Иногда может быть обусловлен дополнительный срок - обычно тридцать дней. Так, Соглашение о спасании космонавтов, возвращении космонавтов и возвращении объектов, запущенных в космическое пространство, от 22 апреля 1968 года вступило силы после сдачи пятого документа; Пакты о правах человека 1966 года вступили в силу после сдачи 35 документа и т.д.
- Факт существования конкретного договора есть писаной нормы, может быть подтвержден ссылкой на текст документа. Доказательством же существования обычаев нормы служит исключительно практика государств или, в крайнем случае, наличие каких-либо косвенных признаков, например использование преимуществ, вытекающих из существование обычая; включения обычая во внутреннее законодательство какого-либо государства или ряда государств; определенные акции, свидетельствующие о том, что государство требует от других субъектов выполнения и соблюдения данного обычая, а также такая своеобразная форма доказательства, как отсутствие протеста против определенных действий государств, применяющих обычай. Для примера можно сослаться на международно-правовой обычай установления лимита территориального моря от 3 до 12 морских миль. Данный обычай был признан 96 из 116 государств, имеющих выход в открытое море. Об этом свидетельствовал прежде всего тот факт, что этот обычай был включен в национальное законодательство этих государств о установление и охрану государственных границ. Так, Советский Союз, имевший 12-мильное территориальное море, отразил это в Положении об охране государственной границы СССР от 5 августа 1960 года (с изменениями, внесенными в ст. 3);
- Явное различие договора и обычая обнаруживается при сравнении средств их выражение снаружи. Необходимость для договора письменной формы обусловливает наличие согласованного текста, четких логических связей, формулировок, определенной компактности, что дает возможность его промульгации. Перечисленные качества писаной нормы обеспечивают ее быстрое нахождение и применение, в отличие от обычая, не обладает этими преимуществами;
- Писаная норма подлежит толкованию в случае возникновения неясностей или осложнений при их применении;, в случае несогласия с какими-то отдельными положениями такой нормы государство имеет возможность высказать свою особую позицию путем заявления оговорки по поводу содержания всей нормы или какой-то ее части. Так, СССР сделал оговорку при подписании Конвенции 1958 года с морского права, Женевских конвенций 1949 года о защите жертв войны, Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 года и др.. Делает оговорки к международным договорам и независимая Украина. Обычай не подлежит толкованию, к нему, конечно, не может быть сделана оговорка, что всегда делается в письменной форме;
- Писаная норма имеет еще одну, пожалуй, самое важное для этого периода развития международного права преимущество перед обычаем: обычай всегда следует за практикой, лишь фиксируя ее. Напротив, написанная норма в ряде случаев сам создает практику, устанавливая правила должного поведения государства в новых отраслях сотрудничества или внося изменения в предыдущие нормы. Например, практика освоения Луны и небесных тел еще не сложилась, но основные принципы, которым она должна быть подчинена, уже согласованы и приняты государствами. Они зафиксированы в письменных нормах Договора о принципах деятельности государств по исследования и использования космического пространства, Луны и небесных тел 1967 года;
- Только с писаной нормой связан такой прогрессивный институт современного международного права, как кодификация. Договор как правовая форма является и основным инструментом и конечной целью кодификационных работ, независимо от того, кодификуеться договорное или обычное право. В настоящее время работы по кодификации охватили практически все основные отрасли и институты международного права, включая общие принципы, то есть важнейшие руководящие нормы современного международного права. Успешно завершены работы по кодификации морского, консульского, дипломатического права, идет работа по кодификации основных норм о ответственности государств.
Перечисленные различия свидетельствуют в пользу договора как источника международного права, которая наиболее полно соответствует потребностям государств, их интересам, целям дальнейшего развития самого международного права в современную эпоху.
Несмотря на перечисленные преимущества договорной формы, рано было бы делать вывод о бесполезности обычаю, он имеет все права на существование, обычные нормы входят в состав международно-правовой материи, складываются и применяются сей день. Таким образом, по-прежнему правомерно утверждение, что современное международное право в основном формируется двумя видами источников.
