Боярская З.И. (ру) Международное коммерческое право (2006)
1.2. Источники международного коммерческого права
Нормы международного коммерческого права формируются, во-первых, из норм внутреннего законодательства, во-вторых, с обыч чаев (или общепринятые) и традиций. В последнее время все больше большее значение приобретают договоры и документы международного сообщества как источника МКП.
По существующей классификации источники МКП распределяются на две группы: формальные источники и институциональные.
Каждая из них состоит, в свою очередь, из своих источников. Попробуем проанализировать их. Рассмотрим схему 1, на которой изображен формальные источники МКП.
Как видно из данной схемы, круг формальных источников МКП достаточно широкое. Между прочим, в современных условиях происходит смена акцентов относительно традиционных представлений о источники МКП Наблюдается, можно сказать, конвергенция таких источников в рез них правовых системах. Так, в странах, воспринявших систему «common Law» (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.). В доминирующее положение в регулировании коммерческих отношений традиционно малая судебная практика.
В некоторых странах, например в Швейцарии нормотворческая роль суда закреплена в законодательных актах. Так, в ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 прямо признается право судов принимать решения по вопросам, не урегулированным или недостаточно урегулированы в законе. Таким образом, в случае возникновения споров суды обладают компетенцией толковать закон.
Кроме отдельных законов, очень важным источником являются нормативные акты правительства. Это непосредственно связано с большим вмешательством государства в хозяйственно-экономическом жизни страны. Складывается ситуация, когда административные акты часто меняют законы или отменяют их. Например, согласно Конституции Франции (1958 г.) правительство имеет право в некоторых ситуациях издавать законы-декреты и выступать таким образом в качестве законодателя. Для примера можно назвать декрет французского правительства от 23 сентября 1967 p., который устанавливает статус групп, создаваемых при экономическими интересами, а также о новых правах на конкуренцию от 1 декабря 1986 г., законы (№ 85-98 и 85-99 от 25 января 1985 г.) об оздоровлении или ликвидации предприятий по решению суда и т. п.
Рассматривая источники МКП, следует отметить, что важным явлением в этой области является процесс кодификации, который происходит на национальном, так и на региональном, международном уровнях.
Кодификация на национальном уровне происходит в разных странах двумя путями: через принятие специальных законов о международном частном праве в целом (Германия, Швейцария, Австрия, Турция и др.)., В рамках которых была проведена кодификация коллизионных норм, через включение коллизионных норму отраслевые кодифицированные акты, а также акты, которые признают правовое положение иностранцев.
Чтобы проиллюстрировать, как и когда происходит национальная модификации правовых норм, Рассмотрим практику в США. Эта страна по форме государственного устройства представляет собор аэрацию (как и Канада, Россия и др.).. Безусловно, существуют различия в праве между субъектами федерации.
В США на всей территории государства действует федеральное право сформировано по основным отраслями. Предмет федерального определенный Конституцией США. Все полномочия, которые не мне Конституцией, переходят к штатов. Поэтому в каждом есть свои области права, которыми регулируются определенные отношения.
Коллизия права может быть использована для отражения противоречий, которые существуют между федеральными законами и изменениями штатов. С помощью термина «коллизия права »определяется отрасль права, функцией которой будет применение определенного закона какой-то конкретной ситуации.
В США эти вопросы относятся к проблемам конституционного права. Если эти проблемы определены федеральной Конституцией то штаты не могут действовать иначе, не могут противоречить настоящей Конституции. Это следует рассматривать как верховенство Конституции над законами штатов. Также федеральное правительство и парламент не могут действовать вопреки Конституции.
По Конституции США, Верховный суд США может признает недействительными законы или нормативные акты, которые выдают исполнительная и законодательная ветви власти. Даже Конгресс не может изменить решение Верховного суда, который признал нормативный акт Конгресса над конституционным. Только путем дополнений к Конституции Конгресс может изменить решение Верховного суда, но это очень медленный и сложный процесс. Между прочим, в практике существует очень много сложностей по интерпретации Конституции США связи с возникновением конфликтных ситуаций.
С целью унификации коллизионных норм в США издаваемых законов, принят ряд законов: «Единственный закон о простых законодательства», «Единый коммерческий кодекс» и др..
Кодификация в странах континентальной Европы проводится также с целью благоустройство коллизионных норм.
Так, закон Швейцарии 1989 г. стал следствием 15-летнего группы экспертов под руководством проф. Фишера. Закон состоит из 13 разделов. В нем рассмотрены основополагающие вопросы международного частного права юрисдикция; право, виквотовуеться, признание иностранных судебных решений. Отметим,
ст. 15 закона является иллюстрацией компромисса между правовыми системами, подтверждающий общую тенденцию: в европейских странах кодифицированного права уменьшается жесткость коллизионных привязок, а в странах общего права уменьшается круг вопросов международного коммерческого права, выносимые на суд су-дней вследствие их урегулирования. В плане иллюстрации национальной кодификации можно назвать также Австрийский закон о международном частном праве (1978г.), который состоит из 54 статей. Как и швейцарский закон, его характеризует достаточно гибкость коллизионных привязок по сравнению с классическим подходом. В австрийском законе, как и в других кодификациях отражены актуальные вопросы: обратное отсылки применения иностранного права, оговорка о публичном порядке.
Обобщая приведенные примеры, можно отметить, что во второй половине XX в. национальная кодификация в большинстве случаев проводилась путем принятия специальных законов о международном частном праве.
Кодификация интенсивно проводится также на региональном и международном уровнях. Среди таких кодификационных актов можно назвать «Кодекс обеспечения свободного обращения капитала »(для государств-членов ОЭСР),« Кодекс поведения ТНК »и др..
Необходимо отметить, что среди формальных источников международного коммерческого права важное значение имеют международные договоры.
Естественно, что перед применением коллизионных норм внутреннего законодательства в практике рекомендуется проверить наличие международного договора, что может содержать соответствующее правило по вопросам применения права.
С точки зрения содержания, все международные договоры, есть договорные нормы, следует разделить на две группы:
* Договоры (нормы), устанавливающие материально-правовые правила едины унифицированные нормы, регулирующие те или иные отношения
с иностранным элементом (включая фактическим составом)
* Договоры (нормы) коллизионного характера, то есть создают единые договорные коллизионные нормы. Существует также классификация международных договоров по количеству участников, т.е. деление договоров на двусторонние и многосторонние. Иногда в международном коммерческом праве встречаются и смешанные формы, когда многосторонние договора дополняются двусторонними или в силу на основании двусторонних договоров.
Для иллюстрации этого тезиса можно назвать «Общие поставок (1968-1988 pp.)». Здесь единый правовой режим внешнеторговой поставки, установленный на многосторонней дополнен двусторонним урегулированием, которое осуществляется путем заключения двусторонних межведомственных договоренностей.
В «Гаагских соглашениях о признании и исполнении судебных решений» 1971 г. содержание регулирования определен в многостороннем порядке, но соответствующие правила вводятся в действие только на сторонний основе.
Особое значение в таких случаях приобретает применение норм международного права в этом нем законодательстве. После трансформации эти нормы сохранить автономное положение в правовой системе каждого государства значение таких норм имеет быть одинаковым.
Например, в Германии суды могут применять договоров только как нормы, трансформированные в право. Согласно ст. С Вводного закона BGB нормы, установленные международным договором, и нормы международного процессуального права, имеют преимущества перед обычной внутреннего права. В таком случае приоритет на дается договорной норме, если она была установлена ранее время, чем норма международного частного права. Вводный закон к BGB. Также ст. Из этого закона предусмотрено, что правила, установленные в международных договорах (законом права ЕС), если они становятся непосредственным внутрь, используемый, имеют приоритет перед правилами этого закона.
Значительное распространение сегодня приобретают многосторонние до говори (конвенции), которые содержат единые материально-правовые законы. Такие нормы созданы прежде всего в области международного ценного права (регулирование международной купли-продажи товаров, таможенные конвенции, по вопросам международных перевозок, (чекового обращения и т. п.).
Обратите внимание, что для европейских стран - региональных объединений, таких как ЕС, двусторонние международные договоры не имеют существенного значения, поскольку главными для них международные договоры. Это объясняется рядом причин. В частности, унификация законодательства в таких международных объединений не способствует (за некоторым исключением актуализации двустороннего урегулирования вопросов.
Если брать за пример ЕС, то Сообщество часто в международных вопросах выступает как одна сторона. Такой же вывод с теми коррективами может быть сделан по странам Американского континента (за исключением США), с точки зрения выполнение положений и решений международных договоров - безусловно, правовое обеспечения выполнения норм международного коммерческого права будет гарантированнее, когда несколько государств путем подписания конвенции договариваются о полной смене своего внутреннего права в определенной области. Такое значение, например, имеют Женевские вексельные и чековые конвенции 1930 p., Нормы которых применяются внутреннем праве стран признали эту конвенцию.
Но, как показывает опыт, даже если несколько стран участвуют в конвенции и вводят одинаковое правовое регулирование по определенному вопросу международной коммерческой деятельности, все же полностью одинакового национально-правового регулирования на сегодня еще не достигнуто.
Резолюция 2205 (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН поставила перед комиссией по праву международной торговли (ЮНС1ТРАЛ) задача найти пути и средства, которые обеспечат единообразное толкование международных конвенций и единство законов в области права международной торговли.
Некоторые конвенции приписывают при толковании этих положений учитывать международный характер норм, содержащихся в Конвенции, и необходимость содействовать достижению единства в их внедрении.
Юридической базой обеспечения надлежащего исполнения договоров являются акты национального законодательства. Внутригосударственные средства обеспечения выполнения международных договоров следующие: ратификация международного договора или выполнения других условий, содержащихся в договоре и являются необходимыми для вступления (обмен ратификационными грамотами и опубликования международного договора).
Необходимость ратификации обусловлена двуединым аспектом, Первый по своей природе имеет национально-правовой характер, второй - международно-правовой характер и основывается на положениях самих договоров по обязательной ратификации, Важнейшим с точки зрения механизма международно-правового регулирования средством обеспечение выполнения международных договоров является использование, определенным образом нормы национального права. Необходимо подчеркнуть, что реализация договора внутри государства через общий характер многих норм делает последние незавершенными, неполными. Практики, исходя из этого, объясняют необходимость помощи со стороны норм национального
права при регулировании международным договором внутригосударственных отношений, так большинство норм международного права являются неполными и требуют имплементации со стороны норм национального права [5, с 18].
Таким образом, государство, заключив международный договор, обязана привести свое национальное законодательство в соответствие с его нормами. Только при таких условиях создается правовой режим эффективного действия механизма международно-правового регулирования.
Необходимо отметить, что при взаимодействии международного и национального права могут возникать коллизии, требующие своего решения. Природа этих коллизий обусловлено взаимодействием двух рез них по своему характеру правовых систем - системы международного права и системы внутреннего права. Поэтому данные коллизии имеют преимущественно правовой характер и разрешаются правовыми средствами.
В практике правовых государств уже давно используются эффективные средства преодоления коллизий, возникающих вследствие взаимодействия разных по своей природе указанных правовых систем, и эти средства являются теперь частью доктрины и практики международного права.
Важнейшей частью механизма решения коллизионных проблем, связанных с применением норм международного права во внутреннем праве государств, стало формирования в XIX - начале XX вв. так называемой доктрины инкорпорации международного права во внутреннее право. Ее основу составляют принципы приоритета международного права над внутренним правом и признание международных обязательств государств частью их внутреннего права.
Стоит также заметить, что в данной доктрине обусловленные особенности применения в внутреннем праве международного обычного права и международного договорного права, поскольку они различаются по своей юридической природе. Так, согласно английского конституционного права нормы международного обычного права, имеют универсальное значение и согласие на них страны, являются частью внутреннего права. Международные договоры становятся частью права страны, когда получают согласие представительного органа власти на их выполнение.
В США применяется доктрина, согласно которой международное право является правом страны. Согласно Конституции США все ратифицированные международные договоры, а также обычное международное право, получило согласие страны, является обязательным для американских судей даже если эти нормы международного права противоречат положениям закона. Как только международный договор подлежит ратификации, он сразу трансформируется в американское право.
Но международные договоры, положения которых требуют специального законодательства, не становятся правом страны до тех пор, пока не принимается соответствующий закон.
Доктрина инкорпорации принята европейскими, латиноамериканскими и другими странами. Практика государств, которые активно используют доктрину другой корпорации, свидетельствует о том, что переход норм международного права из одного состояния в другое большинстве случаев не происходит как простой акт государства, удостоверяющий его действие в внутреннем праве, это достаточно сложный и противоречивый процесс, связанный с установкой, главным образом судами, содержания международного права, которое должно стать частью национального права.
Таким образом процесс инкорпорации, далекий от механического восприятия международного права, в том числе и международного коммерческого права, является национальной правовой системой. При этом международные нормы могут трансформироваться во внутреннее право двумя способами: путем восприятия внутренним правом международных правил без внесения поправок в национальный закон или через восприятие внутренним правом международных норм поведения с внесением изменений в нормы этого внутреннего права. Обращение к тому или иному способу зависит от конкретных условий применения данной нормы международного коммерческого права во внутреннем праве и имеет целью ее практическое обеспечение в рамках юрисдикции государства. Исключение составляет право ЕС, которое обязывает государства-участники применять директивы непосредственно, означает их прямое действие.
Следует отметить, что нормы международного коммерческого права создаются в другой способ / Например, путем рецепции, т.е. прямым заимствованием правовых норм с правовой системы другого государства.
Например, рецепция Гражданского кодекса Германии состоялась в Японии и Таиланде. В Турции в 1962 г. принято Швейцарский обязательственный закон (в редакции 1911 p.). А рецепция Гражданского кодекса Франции состоялась в Бельгии, Испании, Нидерландах, Греции, Италии, Боливии, Чили, Коста-Рике, Панаме, Никарагуа, Гондурасе, США (штат Луизиана), Канаде (провинция Квебек). Понятие торговой соглашения, закрепленное во французском Торговом кодексе, практически было заимствовано всеми последующими кодификациями.
Рецептовани нормы права с другой национальной правовой системы становятся внутригосударственным правом.
Следует перечеркнуть, что первоначально рецепция права считалась нарушение принципа абсолютного суверенитета, согласно которому каждое государство может требовать, чтобы в пределах ее границы ди яли только ее законы [17, с 38-45].
Обязательное применение основывается на правовой норме, обязывающей орган государства применять в соответствующих случаях иностранные правовые нормы.
В других отраслях права возможно факультативное применение иностранных правовых норм, когда правовая норма предусматривает, что орган может это делать.
В XX в. возникло много теорий применения иностранного права. Так, в Германии, Австрии, Швейцарии, России существует точка зрения иностранное право, которое применяется судом, рассматривается как правовая категория, как норма права, а не как фактическая обстоятельство, что является существенным для данного дела.
В странах общего права, а также во Франции, иностранное право не признается правовая категория, оно рассматривается как факт Это обстоятельство можно объяснить особенностями правовой системы особенно процессуального права этих стран, историческими традициям ».
Обобщая данный вопрос, необходимо подчеркнуть, что поскольку любая правовая система действует, имеет юридическую силу в пределах территории государства, коллизионная норма государства суда становится инструментом, благодаря которому законодатель делает действительным иностранное право в пределах действия своей системы права.
Иностранное право, применяемое на основе коллизионной нормы не меняет своего характера, благодаря такому применению оно не становится ни фактической обстоятельством в конкретном случае, ни частью местного права.
Это обеспечивается принципом, согласно которому судья обязан применять иностранное право так же, как его применил бы иностранный судья. Этот принцип был закреплен. Постой ной палатой международного правосудия в 1929 p.
Таким образом, нормы иностранного права сами по себе (без наличия коллизионной нормы) не имеют для суда другого государства обязательной силы, они не являются нормами права в той стране, где обсуждаются правоотношения с иностранным элементом. Только коллизионная норма предоставляет силу нормам иностранного права. Такой под
ход сложился в 20-х - 30-х годах XX ст. и сейчас доминирует в юридической науке и практике. Одним из важнейших источников международного коммерческого права являются обычаи. Заметим, что единое определение принято в качестве правовой нормы практически отсутствует. Но зачастую под коммерческим обычаем понимают единственное, обще признано правило, содержащего конкретное положение по вопросу, которого оно касается, Обычай трактуется как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда определенные предписания или вообще не существуют, или они отсутствуют в нормативных актах. Таким образом, обычай классифицируется как условие договора.
Главные признаки обычая: единообразие, постоянство соблюдения, определенная продолжительность существования, непротиворечивость устойчивом публичному праву (порядка).
Обычаи часто применяют в контрактах, особенно торговые обычаи В случае, когда в контракте есть прямое указание на применение торговых обычаев, они могут заменять соответствующую правовую норму регулирующего вопросы контракта, если эта норма имеет диспозитивный характер.
Допущение коммерческих обычаев регламентации отношений сторон в международных коммерческих сделках является на данном этапе объективно необходимым и оправданным. При этом такое допущение отнюдь не отрицает целесообразности трансформации в соответствующих случаях коммерческих обычаев (особенно в торговле) в нормы закона.
Обычай должен отвечать следующим требованиям: носить характер общего правила (т.е. признаваться в большинстве случаев), быть достаточно известным в соответствующей области (Например, торговли) быть конкретным по содержанию и достаточно рациональным (Оптимальным).
Важным условием использования обычая в коммерческих контрактах является знакомство с ним сторон, заключающих сделку.
Торговые обычаи, как правило, указываются в биржевых правилах, входящих в специальных сборников, в специальных сборниках Торговых плат, в материалах рабочих комиссий Комитета содействия внешней торговле и других организаций, действующих в рамках ООН, а также в типовых контрактах и решениях третейских судов по отдельным вопросов.
Обратите внимание на возможность распространения обычая лиц, которые с ним не знакомы. Наиболее характерные примеры такого распространения:
* Обычай, который существует на определенном рынке, может быть применен
на лиц, которые заключают на этом рынке, независимо от их осведомленности относительно этого обычая;
* Если лицо действует на рынке не лично, а через агента. Имеется в виду, что она уполномочила своего агента на деятельность по чаями этом рынке, хотя принципалу такие обычаи не были бы известны.
Таким образом, на первый план выходит не субъективное, на третьей (фактическая Работа или неосведомленность с этим обычаем объективный - ведомость обычая.
Обычаи можно подразделить на обычаи специального значения (т.е. для использования в экспортно-импортных сделках) на обычаи общего значения, в том числе для применения во внутренней торговле.
Вопрос о применении торгового обычая в ответственном случае подлежит решению на основе законодательства правом которой регулируется данное соглашение. В случае расхождений необходимо предоставить доказательства (содержание обычая). Но так применять зови чай может тогда, когда ни в законе, ни в контракте нет конкретных указаний на то, как именно необходимо решать контрактное вопрос.
При отсутствии договоренности о применении обычая в коммерческом контракте считается, что стороны подразумевали применение, даже если они о нем не знали, но должны были знать, потому что он (обычай) в международной коммерческой практике широко известным и постоянно соблюдается сторонами в таких коммерческих контрактах. Например, существенно влияют на обязательства сторон по договору купли-продажи торговых бытующих в торговой практике.
Таким образом, с юридической точки зрения международные коммерческие обычаи представляют собой правила, действующие на определенной территории, вопрос о применении в соответствующем случае конкретного обычая должен решаться на основе законодательства той страны, право которого регулирует данный коммерческий контракт.
Следует подчеркнуть, что в связи с интернационализацией на ценные отношений создался определенный «корпус» международных коммерческих обычаев (особенно в торговле) и традиций.
«Обычай» и «традиция» сильные близкие понятия, поскольку они расцениваются как правила, не является нормой права.
Но традиция, в отличие от обычая, не является источником которое применяется только при условии, что эти правила известны сторонам отражены в коммерческой сделке в виде прямого ссылке условии, что имеется в виду.
Обычаи и традиции не является составляющей национальной системы, но она может ссылаться как на обычные принципы. Например, § 242 Гражданского кодекса Германии ссилаеться на «обычаи гражданского оборота» для конкретизации
вязальных отношений; § 346 немецкого Торгового кодекса при осуществлении торговой деятельности требует учитывать «обычаи и традиции, существующие в торговом обороте ». Согласно § 1 немецкого закона "О недобросовестной конкуренции »действия, которые происходят в этой области, если противоречат« добрым обычаям », то проводят до появления обязательств по возмещению убытков, вызванные такими действиями. Между прочим, существуют различные подходы на национальном уровне по определению и роли коммерческих обычаев в деловой практике, Согласно права Великобритании, обычаи имеют большую специфику, что обусловлено историческими особенностями становления и развития права этой страны, до сих пор базируется в значительной степени на прецедентах. В одном из авторитетных источников с английского права дается следующее определение обычая: «Обычай (custom) - это одиночная норма что существовала или в действительности, или в презумпции с древних времен и приобрела силу закона в данной местности, хотя бы она и противоречила или не соответствовала общему праву всего королевства ». Там же отмечается, что слово «custom» по-другому использовалось даже ведущими авторитетами в области права, но в строго правовом смысле оно означает исключительно древний местный обычай.
В британском праве часто разграничивается понятие собственно обычая (custom) и торгового обычая (trade custom or trade usage). Такое разграничение является спецификой свойств этого права. Основные различия между названными понятиями следующие:
• торговые обычаи не обязательно должны существовать с древних времен;
• действие торгового обычая не должна быть непременно ограничена определенной местностью или определенным кругом лиц, что вполне обязательным для собственно обычая. В доктрине и в прецедентах отмечалось, что обычай не может действовать на территории всего королевства, ибо это уже не обычай, а общее право;
* Торговый обычай, что противоречит действующему праву, не может быть санкционирован судом, в то время как обычно в определенных рамках может получить судебную поддержку.
В банковской правовой литературе торговый обычай определяется как правило поведения, столь известное в данной сфере делового, жизни, оно считается составной заключенному сторонами договору, если только оно не было исключено в прямой или косвенной форме.
Таким образом, торговый обычай тесно связан с отношениями сторон по договору. В Боратынский терминологии больше используется термин "традиция" в отношении торгового обычая, а «обычай» - по обычаю вообще.
Существуют несколько критериев, которым должны соответствовать торговые традиции в британском правом:
f торговая традиция должна иметь характер общего правила: ее должны соблюдать во всех случаях, в которых она применяется, или в большинстве их,
f торговая традиция должна быть известной, т.е. быть столь известной в соответствующей области торговли, чтобы оправдать презумпцию, что стороны при заключении контракта намерены сделать эту традицию неотъемлемой частью своей сделки. Первая и вторая признаки тесно взаимосвязаны: чем строже соблюдаются традиции, тем она известна, и тем больше оснований предположить, что традиция известна сторонам;
f торговая традиция должна быть определенной по своему содержанию: если традиция не определена, невозможно наверняка сказать, какая Обычное условие входит в контракт;
f торговая традиция должна быть разумной: она признается необоснованной, если согласно приведенным доказательств должно быть применена, несмотря на исключение ее применения соглашением сторон. Поскольку для применения торговой традиции имеет важное значение то, знала или должна была знать ее сторона, суды широко толковали признак «разумности» и отвергали как неразумные традиции, которые были неизвестные одной из сторон. Вместе чем умнее, по мнению суда, есть традиция, тем вероятнее он признает, что стороны эту традицию в виду при заключении контракта.
Наряду с торговыми традициями важное значение в британском праве для определение прав и обязанностей по контракту может иметь и заведенный порядок (Course of dealing), а именно те условия, которые следуют данные контрагенты в своих взаимных деловых отношениях. Его значение состоит в том, что предыдущие деловые отношения между сторонами могли создать, как отмечалось в правовой литературе, предположения относительно условий, которые необходимо иметь в виду в новом контракте в случае отсутствия в нем прямо выраженного положения по спорному вопросу [31, с 15-20].
Правовая система США, а именно место в ней торгового обычая, имеет некоторую специфику по сравнению с Великобританией: в американских судах удивление редко рассматриваются дела, связанные с использованием обычаев. В связи с этим право США выдвигает свои требования к обычаю. В подготовленном в 1932 г. Американским институтом права неофициальной, но авторитетной, кодификации - Своде договорного права (Restament of the Law of Contracts) - торговая традиция понимается как обычная или обычной практикой (§ 245). Дальнейшее развитие этого положения нашел отражение в Едином коммерческом кодексе США (ЕКК), где в п.2 ст. 1-205 говорится, что любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в определенных местах, профессии или сфере деятельности имеет столь постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. Таким образом, здесь основным критерием является постоянство соблюдения торговой традиции. Требование разумности сохраняет свою силу с целью недопущения признания противоправных традиций. Дальнейшее соблюдение традиций торговыми кругами свидетельствует о соответствие традициям этому требованию.
В этом кодексе дается также определение заведенного порядка как однотипность предыдущего поведения сторон по настоящему договору по праву может рассматриваться как таковая, устанавливает общую основу взаимопонимания при толковании использованных ими выражений или иных действий (п. 1 ст. 1-205).
Важно подчеркнуть, что заведенный порядок и порядок вы выполнения должны представлять собой повторную поведение, любое одно разовое действие не является достаточным основанием для признание за ними соответствующих статусов.
Во французском праве и доктрине для определения обычного правила используют два понятия - «coutume» и «usage». Понятие обычая не определено в французском законодательстве и это дает большой простор ученым практически на произвольное толкование этого явления (хотя они придерживаются определенных общих правил).
Например во Французском юридическом словаре торговый обычай - это обычное повторение одной и той же практики в сделках между коммерсантами, или по вопросу факта (упаковка, способ отправки товаров), или по вопросу права (распределение рисков, которых по знает товар во время транспортировки, срок выполнения обязательств). Главными признаками обычая здесь его повторяемость, круг лиц-коммерсантов (уже, чем в американской или британской доктринах) и то, что присуще именно французскому праву - вопросы, которые регулируются обычаем.
Таким образом, мы видим, что всем правовым системам свойственно то, что становление обычая как нормы права не требует санкционирования государства. Деловые люди имеют возможность с помощью обычая дополнять или конкретизировать закон, регулирующий коммерческий контракт.
На сегодня в международном праве создалось своеобразное право обычаев "lex mercatoria ". Главный смысл права обычаев заключается в обосновании автономности обособленности регламентации международных торговых сделок от национальных правовых систем.
Необходимо отметить, что «lex mercatoria», которая претендует на глобальное осмысление правового регулирования международной торговли, не является чем-то однородным: существуют различные подходы к определению содержания этой концепции. Так, среди источников транснационального права обычаев называют международное законодательство - «международные конвенции, типовые законы, разрабатываемые на международном уровне, а также международные торговые обычаи.
Отметим, что понятие международного торгового обычая имеет широкий смысл, чем в национальных системах права. Это прежде всего сами обычаи, а также традиции, существуют в типовых контрактах и общих условиях, сводах правил [23, с 12-15].
Случается и другая трактовка элементов, которые составляют «lex mercatoria». Так, к ним относят некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, рекомендательные документы международных организаций, обычаи и традиции арбитражные решения. При этом отмечается невозможность исчерпывающего перечня [18, с 21, 22].
В конечном итоге под категорию «lex mercatoria» подводятся как нормы, регулирующие отношения сторон при отсутствии ссылки на них в контракте, так и условия, для применения которых необходимо упоминание о них в договоре.
Следует обратить внимание, что среди общих принципов «lex mercatoria» существует принцип «Pacta sunt servanda», добросовестности выполнения обязательств, допустимости расторжение контракта стороной в случае его существенного нарушения со стороны партнера.
Например, в практической деятельности договор не считается заключенным с отсутствие всех необходимых разрешений. Но если до их получения все же стороны контракт подписывают, то он осуществляется отложных условий. Также в отличие национального законодательства ряда стран контракт признается действительным без указание цены. Документы, которыми стороны обменялись в процессе переговоров, но не вошедшие в окончательный текст соглашения, теряют свою юридическую силу. Партнеры должны информировать друг друга о том, что может повлиять на выполнение договорных обязательств. Кредитор обязан прибегнуть к доступных ему мер для уменьшения убытков, причиненных ему вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнение обязательства должником [32, с 84, 85].
Как же возникают международные коммерческие обычаи?
Чтобы сложился обычай, например международной торговли, необходимо наличие двух условий:
• должна существовать причина появления этих обычаев;
• они должны быть предварительно зафиксированы соответствующими органами.
Среди причин появления обычая можно назвать отсутствие нормативного регулирования конкретного вопроса со стороны государства, а также различия между национальными законодательствами государств, Например, по банковской и торговой практики возникло правило документарного аккредитива, что позволяет экспортеру получать от банка импортера плату за товар после предъявления документов об отгрузке. Этот механизм, ранее неизвестный законодательству большинства стран, был быстро признан государствами. Относительно различий в национальных законодательствах, то следует отметить, что деятельность государств по унификации законодательства, направленная на устранение разногласий, всегда критикуется за то, что она либо имеет региональный характер, или в унификации не все учитывается.
Например, в области воздушных перевозок Варшавская конвенция не решает многих существующих проблем, а те, что в ней указаны часто решаются на основе коллизионных норм. Более того, в ряде случаев нормы содержат отсылки к приговора суда, который избран для рассмотрения данного дела. Это вызывает различные толкование, поскольку заранее неизвестно, какой именно суд будет рассматривать спор.
Такая ситуация привела к тому, что сегодня на практике, например, типичные договоры воздушных перевозок состоят в основном Международной ассоциацией воздушного транспорта, а условия этих договоров стали обычаем.
Рассматривая вопрос о праве обычаев в международном коммерческом обороте, необходимо отметить, что обычай не может возникнуть, если существует только возможность его применения он должен утвердиться.
Процедура закрепления обычаев реализуется путем кодификации и в деятельности международных коммерческих арбитражей. Так, один из видов кодификации касается договора и не касается товара как объекта сделки. В большинстве стран главным в этой сфере документы, применяемые Международной торговой палатой.
Второй вид кодификации касается товара - объекта сделки. Правовой режим, применяется к товару, определяется характером товара.
Различные режимы применяются к скоропортящимся продуктам питания, продукции тяжелого машиностроения, высокотехнологичного оборудования. В этом случае результатом кодификации является издание типовых договоров и общих условий купли-продажи.
Например, международные условия, регламентирующие рынки инженерных гражданских работ, созданные по инициативе Международной ассоциации гражданских ИТР (FIDIK).
Большое значение для закрепления обычаев имеет вмешательства в эту сферу ООН.
С точки зрения применения обычаев, то, безусловно, важная роль принадлежит третейским судам. Есть мнение, что арбитры имеют право применять lex mercatoria при наличии в контракте прямых ссылок на него. Отметим, что оговорка об исключении национального законодательства для решения спора могут иметь такой же эффект: применение арбитрами общих принципов права и обычаев международной торговли. Ссылки в международных коммерче них контрактах на lex mercatoria допустимы, но сам их характер является основанием для применения арбитражем lex mercatoria.
Таким образом, регулирование международной коммерческой деятельности вследствие особенностей своего предмета отличается от регламентации внутрихозяйственных операций и в этом розу минные по содержанию является автономным. А условия, возникшие в процессе деятельности самих участников делового оборота или в связи с этой деятельностью (обычные правила, контрактные положения, арбитражная практика и т. п.) и признанные государством, в определенной мере уже с учетом специфики форм своего существования являются автономными о государственных предписаний.
К институциональных источников международного коммерческого права относятся государственные учреждения, профессиональные организации.
Рассмотрим институциональные источники подробнее (см. схему 2). Из данной схемы видно, что иституциональни источники международного коммерческого права представлены органами трех ветвей власти, а также профессиональными объединениями граждан, прямо или косвенно причастны к коммерческой деятельности (различные союзы предпринимателей, ассоциации, научные общества, которые занимаются проблемами рынка, т.д.).
Безусловно, власть в каждой стране может влиять на рынок в большей степени, чем другие субъекты.
Законодательная власть, в свою очередь, представлена парламентами стран. Конкретные названия парламентов сложились исторически и зависят от национальных особенностей страны. Это и собственно парламент (Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия и другие страны Британского Содружества, заимствовали англосаксонскую правовую доктрину). Название законодательного органа - Верховная Рада - характерна для Украины, Беларуси, Казахстана и др..; Государственная дума существует в России; Конгресс - в США; Национальное собрание - во Франции; в Германии название законодательного органа - Бундестаг, а Сейм существует в Польше, Латвии, Литве. Такие примеры можно продолжать.
Существенное призвание парламента - это законотворчество.
Исполнительная власть - система центральных и местных органов и учреждений, осуществляют властно-политические и административно-управленческие функции. Своеобразной верхушкой исполнительной власти является правительство - орган, которому принадлежит политическая исполнительная власть. Поэтому компетенция современных правительств не сводится лишь к выполнению законов и обеспечение государственного управления. Правительство существенно, а иногда и решающим образом влияет на состояние, тенденции и перспективы развития политико-правовой системы своей страны. Правительство компетенцию издавать собственные нормативные акты или нормативные акты во исполнение законов.
Рядом с государственными органами власти в большинстве современных демократических стран существуют административные органы, имеющие право издавать административные акты в конкретной области. Это различные советы, комитеты, комиссии и т.д..
Судебная власть - важный источник права. Особенностью судебной системы западноевропейских стран, США, Канады и других является наличие специализированных коммерческих, торговых судов и использования арбитража. Специализированные суды есть и в Украина.
Решения, принимаемые судебной властью, в одних случаях могут превращаться на закон (для прецедентной системы права), в других - дополнять законодательство. Важность роли судебной власти в нормотворчестве, особенно в коммерческой сфере, неоспорима.
В системе институциональных источников права консультативную роль при государственных органах играют профессиональные организации. По вопросам коммерческого права, в том числе и международного, они могут давать заключения, которые позволяют доводить наличие обычаев в конкретной сфере деятельности или на определенной территории.
Профессиональные организации разрабатывают общие условия продажи или типовые контракты, предлагая их своим членам и способствуя унификации торговых договоров и закреплению обычаев.
По существующей классификации источники МКП распределяются на две группы: формальные источники и институциональные.
Каждая из них состоит, в свою очередь, из своих источников. Попробуем проанализировать их. Рассмотрим схему 1, на которой изображен формальные источники МКП.
Как видно из данной схемы, круг формальных источников МКП достаточно широкое. Между прочим, в современных условиях происходит смена акцентов относительно традиционных представлений о источники МКП Наблюдается, можно сказать, конвергенция таких источников в рез них правовых системах. Так, в странах, воспринявших систему «common Law» (Великобритания, США, Канада, Австралия и др.). В доминирующее положение в регулировании коммерческих отношений традиционно малая судебная практика.
В некоторых странах, например в Швейцарии нормотворческая роль суда закреплена в законодательных актах. Так, в ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса 1907 прямо признается право судов принимать решения по вопросам, не урегулированным или недостаточно урегулированы в законе. Таким образом, в случае возникновения споров суды обладают компетенцией толковать закон.
Кроме отдельных законов, очень важным источником являются нормативные акты правительства. Это непосредственно связано с большим вмешательством государства в хозяйственно-экономическом жизни страны. Складывается ситуация, когда административные акты часто меняют законы или отменяют их. Например, согласно Конституции Франции (1958 г.) правительство имеет право в некоторых ситуациях издавать законы-декреты и выступать таким образом в качестве законодателя. Для примера можно назвать декрет французского правительства от 23 сентября 1967 p., который устанавливает статус групп, создаваемых при экономическими интересами, а также о новых правах на конкуренцию от 1 декабря 1986 г., законы (№ 85-98 и 85-99 от 25 января 1985 г.) об оздоровлении или ликвидации предприятий по решению суда и т. п.
Рассматривая источники МКП, следует отметить, что важным явлением в этой области является процесс кодификации, который происходит на национальном, так и на региональном, международном уровнях.
Кодификация на национальном уровне происходит в разных странах двумя путями: через принятие специальных законов о международном частном праве в целом (Германия, Швейцария, Австрия, Турция и др.)., В рамках которых была проведена кодификация коллизионных норм, через включение коллизионных норму отраслевые кодифицированные акты, а также акты, которые признают правовое положение иностранцев.
Чтобы проиллюстрировать, как и когда происходит национальная модификации правовых норм, Рассмотрим практику в США. Эта страна по форме государственного устройства представляет собор аэрацию (как и Канада, Россия и др.).. Безусловно, существуют различия в праве между субъектами федерации.
Коллизия права может быть использована для отражения противоречий, которые существуют между федеральными законами и изменениями штатов. С помощью термина «коллизия права »определяется отрасль права, функцией которой будет применение определенного закона какой-то конкретной ситуации.
В США эти вопросы относятся к проблемам конституционного права. Если эти проблемы определены федеральной Конституцией то штаты не могут действовать иначе, не могут противоречить настоящей Конституции. Это следует рассматривать как верховенство Конституции над законами штатов. Также федеральное правительство и парламент не могут действовать вопреки Конституции.
По Конституции США, Верховный суд США может признает недействительными законы или нормативные акты, которые выдают исполнительная и законодательная ветви власти. Даже Конгресс не может изменить решение Верховного суда, который признал нормативный акт Конгресса над конституционным. Только путем дополнений к Конституции Конгресс может изменить решение Верховного суда, но это очень медленный и сложный процесс. Между прочим, в практике существует очень много сложностей по интерпретации Конституции США связи с возникновением конфликтных ситуаций.
С целью унификации коллизионных норм в США издаваемых законов, принят ряд законов: «Единственный закон о простых законодательства», «Единый коммерческий кодекс» и др..
Кодификация в странах континентальной Европы проводится также с целью благоустройство коллизионных норм.
Так, закон Швейцарии 1989 г. стал следствием 15-летнего группы экспертов под руководством проф. Фишера. Закон состоит из 13 разделов. В нем рассмотрены основополагающие вопросы международного частного права юрисдикция; право, виквотовуеться, признание иностранных судебных решений. Отметим,
ст. 15 закона является иллюстрацией компромисса между правовыми системами, подтверждающий общую тенденцию: в европейских странах кодифицированного права уменьшается жесткость коллизионных привязок, а в странах общего права уменьшается круг вопросов международного коммерческого права, выносимые на суд су-дней вследствие их урегулирования. В плане иллюстрации национальной кодификации можно назвать также Австрийский закон о международном частном праве (1978г.), который состоит из 54 статей. Как и швейцарский закон, его характеризует достаточно гибкость коллизионных привязок по сравнению с классическим подходом. В австрийском законе, как и в других кодификациях отражены актуальные вопросы: обратное отсылки применения иностранного права, оговорка о публичном порядке.
Обобщая приведенные примеры, можно отметить, что во второй половине XX в. национальная кодификация в большинстве случаев проводилась путем принятия специальных законов о международном частном праве.
Кодификация интенсивно проводится также на региональном и международном уровнях. Среди таких кодификационных актов можно назвать «Кодекс обеспечения свободного обращения капитала »(для государств-членов ОЭСР),« Кодекс поведения ТНК »и др..
Необходимо отметить, что среди формальных источников международного коммерческого права важное значение имеют международные договоры.
Естественно, что перед применением коллизионных норм внутреннего законодательства в практике рекомендуется проверить наличие международного договора, что может содержать соответствующее правило по вопросам применения права.
С точки зрения содержания, все международные договоры, есть договорные нормы, следует разделить на две группы:
* Договоры (нормы), устанавливающие материально-правовые правила едины унифицированные нормы, регулирующие те или иные отношения
с иностранным элементом (включая фактическим составом)
Для иллюстрации этого тезиса можно назвать «Общие поставок (1968-1988 pp.)». Здесь единый правовой режим внешнеторговой поставки, установленный на многосторонней дополнен двусторонним урегулированием, которое осуществляется путем заключения двусторонних межведомственных договоренностей.
В «Гаагских соглашениях о признании и исполнении судебных решений» 1971 г. содержание регулирования определен в многостороннем порядке, но соответствующие правила вводятся в действие только на сторонний основе.
Особое значение в таких случаях приобретает применение норм международного права в этом нем законодательстве. После трансформации эти нормы сохранить автономное положение в правовой системе каждого государства значение таких норм имеет быть одинаковым.
Например, в Германии суды могут применять договоров только как нормы, трансформированные в право. Согласно ст. С Вводного закона BGB нормы, установленные международным договором, и нормы международного процессуального права, имеют преимущества перед обычной внутреннего права. В таком случае приоритет на дается договорной норме, если она была установлена ранее время, чем норма международного частного права. Вводный закон к BGB. Также ст. Из этого закона предусмотрено, что правила, установленные в международных договорах (законом права ЕС), если они становятся непосредственным внутрь, используемый, имеют приоритет перед правилами этого закона.
Значительное распространение сегодня приобретают многосторонние до говори (конвенции), которые содержат единые материально-правовые законы. Такие нормы созданы прежде всего в области международного ценного права (регулирование международной купли-продажи товаров, таможенные конвенции, по вопросам международных перевозок, (чекового обращения и т. п.).
Обратите внимание, что для европейских стран - региональных объединений, таких как ЕС, двусторонние международные договоры не имеют существенного значения, поскольку главными для них международные договоры. Это объясняется рядом причин. В частности, унификация законодательства в таких международных объединений не способствует (за некоторым исключением актуализации двустороннего урегулирования вопросов.
Если брать за пример ЕС, то Сообщество часто в международных вопросах выступает как одна сторона. Такой же вывод с теми коррективами может быть сделан по странам Американского континента (за исключением США), с точки зрения выполнение положений и решений международных договоров - безусловно, правовое обеспечения выполнения норм международного коммерческого права будет гарантированнее, когда несколько государств путем подписания конвенции договариваются о полной смене своего внутреннего права в определенной области. Такое значение, например, имеют Женевские вексельные и чековые конвенции 1930 p., Нормы которых применяются внутреннем праве стран признали эту конвенцию.
Но, как показывает опыт, даже если несколько стран участвуют в конвенции и вводят одинаковое правовое регулирование по определенному вопросу международной коммерческой деятельности, все же полностью одинакового национально-правового регулирования на сегодня еще не достигнуто.
Резолюция 2205 (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН поставила перед комиссией по праву международной торговли (ЮНС1ТРАЛ) задача найти пути и средства, которые обеспечат единообразное толкование международных конвенций и единство законов в области права международной торговли.
Некоторые конвенции приписывают при толковании этих положений учитывать международный характер норм, содержащихся в Конвенции, и необходимость содействовать достижению единства в их внедрении.
Юридической базой обеспечения надлежащего исполнения договоров являются акты национального законодательства. Внутригосударственные средства обеспечения выполнения международных договоров следующие: ратификация международного договора или выполнения других условий, содержащихся в договоре и являются необходимыми для вступления (обмен ратификационными грамотами и опубликования международного договора).
Необходимость ратификации обусловлена двуединым аспектом, Первый по своей природе имеет национально-правовой характер, второй - международно-правовой характер и основывается на положениях самих договоров по обязательной ратификации, Важнейшим с точки зрения механизма международно-правового регулирования средством обеспечение выполнения международных договоров является использование, определенным образом нормы национального права. Необходимо подчеркнуть, что реализация договора внутри государства через общий характер многих норм делает последние незавершенными, неполными. Практики, исходя из этого, объясняют необходимость помощи со стороны норм национального
права при регулировании международным договором внутригосударственных отношений, так большинство норм международного права являются неполными и требуют имплементации со стороны норм национального права [5, с 18].
Таким образом, государство, заключив международный договор, обязана привести свое национальное законодательство в соответствие с его нормами. Только при таких условиях создается правовой режим эффективного действия механизма международно-правового регулирования.
Необходимо отметить, что при взаимодействии международного и национального права могут возникать коллизии, требующие своего решения. Природа этих коллизий обусловлено взаимодействием двух рез них по своему характеру правовых систем - системы международного права и системы внутреннего права. Поэтому данные коллизии имеют преимущественно правовой характер и разрешаются правовыми средствами.
В практике правовых государств уже давно используются эффективные средства преодоления коллизий, возникающих вследствие взаимодействия разных по своей природе указанных правовых систем, и эти средства являются теперь частью доктрины и практики международного права.
Важнейшей частью механизма решения коллизионных проблем, связанных с применением норм международного права во внутреннем праве государств, стало формирования в XIX - начале XX вв. так называемой доктрины инкорпорации международного права во внутреннее право. Ее основу составляют принципы приоритета международного права над внутренним правом и признание международных обязательств государств частью их внутреннего права.
Стоит также заметить, что в данной доктрине обусловленные особенности применения в внутреннем праве международного обычного права и международного договорного права, поскольку они различаются по своей юридической природе. Так, согласно английского конституционного права нормы международного обычного права, имеют универсальное значение и согласие на них страны, являются частью внутреннего права. Международные договоры становятся частью права страны, когда получают согласие представительного органа власти на их выполнение.
В США применяется доктрина, согласно которой международное право является правом страны. Согласно Конституции США все ратифицированные международные договоры, а также обычное международное право, получило согласие страны, является обязательным для американских судей даже если эти нормы международного права противоречат положениям закона. Как только международный договор подлежит ратификации, он сразу трансформируется в американское право.
Доктрина инкорпорации принята европейскими, латиноамериканскими и другими странами. Практика государств, которые активно используют доктрину другой корпорации, свидетельствует о том, что переход норм международного права из одного состояния в другое большинстве случаев не происходит как простой акт государства, удостоверяющий его действие в внутреннем праве, это достаточно сложный и противоречивый процесс, связанный с установкой, главным образом судами, содержания международного права, которое должно стать частью национального права.
Таким образом процесс инкорпорации, далекий от механического восприятия международного права, в том числе и международного коммерческого права, является национальной правовой системой. При этом международные нормы могут трансформироваться во внутреннее право двумя способами: путем восприятия внутренним правом международных правил без внесения поправок в национальный закон или через восприятие внутренним правом международных норм поведения с внесением изменений в нормы этого внутреннего права. Обращение к тому или иному способу зависит от конкретных условий применения данной нормы международного коммерческого права во внутреннем праве и имеет целью ее практическое обеспечение в рамках юрисдикции государства. Исключение составляет право ЕС, которое обязывает государства-участники применять директивы непосредственно, означает их прямое действие.
Следует отметить, что нормы международного коммерческого права создаются в другой способ / Например, путем рецепции, т.е. прямым заимствованием правовых норм с правовой системы другого государства.
Например, рецепция Гражданского кодекса Германии состоялась в Японии и Таиланде. В Турции в 1962 г. принято Швейцарский обязательственный закон (в редакции 1911 p.). А рецепция Гражданского кодекса Франции состоялась в Бельгии, Испании, Нидерландах, Греции, Италии, Боливии, Чили, Коста-Рике, Панаме, Никарагуа, Гондурасе, США (штат Луизиана), Канаде (провинция Квебек). Понятие торговой соглашения, закрепленное во французском Торговом кодексе, практически было заимствовано всеми последующими кодификациями.
Рецептовани нормы права с другой национальной правовой системы становятся внутригосударственным правом.
Следует перечеркнуть, что первоначально рецепция права считалась нарушение принципа абсолютного суверенитета, согласно которому каждое государство может требовать, чтобы в пределах ее границы ди яли только ее законы [17, с 38-45].
Обязательное применение основывается на правовой норме, обязывающей орган государства применять в соответствующих случаях иностранные правовые нормы.
В других отраслях права возможно факультативное применение иностранных правовых норм, когда правовая норма предусматривает, что орган может это делать.
В XX в. возникло много теорий применения иностранного права. Так, в Германии, Австрии, Швейцарии, России существует точка зрения иностранное право, которое применяется судом, рассматривается как правовая категория, как норма права, а не как фактическая обстоятельство, что является существенным для данного дела.
В странах общего права, а также во Франции, иностранное право не признается правовая категория, оно рассматривается как факт Это обстоятельство можно объяснить особенностями правовой системы особенно процессуального права этих стран, историческими традициям ».
Обобщая данный вопрос, необходимо подчеркнуть, что поскольку любая правовая система действует, имеет юридическую силу в пределах территории государства, коллизионная норма государства суда становится инструментом, благодаря которому законодатель делает действительным иностранное право в пределах действия своей системы права.
Иностранное право, применяемое на основе коллизионной нормы не меняет своего характера, благодаря такому применению оно не становится ни фактической обстоятельством в конкретном случае, ни частью местного права.
Это обеспечивается принципом, согласно которому судья обязан применять иностранное право так же, как его применил бы иностранный судья. Этот принцип был закреплен. Постой ной палатой международного правосудия в 1929 p.
Таким образом, нормы иностранного права сами по себе (без наличия коллизионной нормы) не имеют для суда другого государства обязательной силы, они не являются нормами права в той стране, где обсуждаются правоотношения с иностранным элементом. Только коллизионная норма предоставляет силу нормам иностранного права. Такой под
ход сложился в 20-х - 30-х годах XX ст. и сейчас доминирует в юридической науке и практике. Одним из важнейших источников международного коммерческого права являются обычаи. Заметим, что единое определение принято в качестве правовой нормы практически отсутствует. Но зачастую под коммерческим обычаем понимают единственное, обще признано правило, содержащего конкретное положение по вопросу, которого оно касается, Обычай трактуется как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда определенные предписания или вообще не существуют, или они отсутствуют в нормативных актах. Таким образом, обычай классифицируется как условие договора.
Главные признаки обычая: единообразие, постоянство соблюдения, определенная продолжительность существования, непротиворечивость устойчивом публичному праву (порядка).
Обычаи часто применяют в контрактах, особенно торговые обычаи В случае, когда в контракте есть прямое указание на применение торговых обычаев, они могут заменять соответствующую правовую норму регулирующего вопросы контракта, если эта норма имеет диспозитивный характер.
Допущение коммерческих обычаев регламентации отношений сторон в международных коммерческих сделках является на данном этапе объективно необходимым и оправданным. При этом такое допущение отнюдь не отрицает целесообразности трансформации в соответствующих случаях коммерческих обычаев (особенно в торговле) в нормы закона.
Обычай должен отвечать следующим требованиям: носить характер общего правила (т.е. признаваться в большинстве случаев), быть достаточно известным в соответствующей области (Например, торговли) быть конкретным по содержанию и достаточно рациональным (Оптимальным).
Важным условием использования обычая в коммерческих контрактах является знакомство с ним сторон, заключающих сделку.
Торговые обычаи, как правило, указываются в биржевых правилах, входящих в специальных сборников, в специальных сборниках Торговых плат, в материалах рабочих комиссий Комитета содействия внешней торговле и других организаций, действующих в рамках ООН, а также в типовых контрактах и решениях третейских судов по отдельным вопросов.
Обратите внимание на возможность распространения обычая лиц, которые с ним не знакомы. Наиболее характерные примеры такого распространения:
* Обычай, который существует на определенном рынке, может быть применен
на лиц, которые заключают на этом рынке, независимо от их осведомленности относительно этого обычая;
* Если лицо действует на рынке не лично, а через агента. Имеется в виду, что она уполномочила своего агента на деятельность по чаями этом рынке, хотя принципалу такие обычаи не были бы известны.
Таким образом, на первый план выходит не субъективное, на третьей (фактическая Работа или неосведомленность с этим обычаем объективный - ведомость обычая.
Обычаи можно подразделить на обычаи специального значения (т.е. для использования в экспортно-импортных сделках) на обычаи общего значения, в том числе для применения во внутренней торговле.
Вопрос о применении торгового обычая в ответственном случае подлежит решению на основе законодательства правом которой регулируется данное соглашение. В случае расхождений необходимо предоставить доказательства (содержание обычая). Но так применять зови чай может тогда, когда ни в законе, ни в контракте нет конкретных указаний на то, как именно необходимо решать контрактное вопрос.
При отсутствии договоренности о применении обычая в коммерческом контракте считается, что стороны подразумевали применение, даже если они о нем не знали, но должны были знать, потому что он (обычай) в международной коммерческой практике широко известным и постоянно соблюдается сторонами в таких коммерческих контрактах. Например, существенно влияют на обязательства сторон по договору купли-продажи торговых бытующих в торговой практике.
Таким образом, с юридической точки зрения международные коммерческие обычаи представляют собой правила, действующие на определенной территории, вопрос о применении в соответствующем случае конкретного обычая должен решаться на основе законодательства той страны, право которого регулирует данный коммерческий контракт.
Следует подчеркнуть, что в связи с интернационализацией на ценные отношений создался определенный «корпус» международных коммерческих обычаев (особенно в торговле) и традиций.
«Обычай» и «традиция» сильные близкие понятия, поскольку они расцениваются как правила, не является нормой права.
Но традиция, в отличие от обычая, не является источником которое применяется только при условии, что эти правила известны сторонам отражены в коммерческой сделке в виде прямого ссылке условии, что имеется в виду.
Обычаи и традиции не является составляющей национальной системы, но она может ссылаться как на обычные принципы. Например, § 242 Гражданского кодекса Германии ссилаеться на «обычаи гражданского оборота» для конкретизации
вязальных отношений; § 346 немецкого Торгового кодекса при осуществлении торговой деятельности требует учитывать «обычаи и традиции, существующие в торговом обороте ». Согласно § 1 немецкого закона "О недобросовестной конкуренции »действия, которые происходят в этой области, если противоречат« добрым обычаям », то проводят до появления обязательств по возмещению убытков, вызванные такими действиями. Между прочим, существуют различные подходы на национальном уровне по определению и роли коммерческих обычаев в деловой практике, Согласно права Великобритании, обычаи имеют большую специфику, что обусловлено историческими особенностями становления и развития права этой страны, до сих пор базируется в значительной степени на прецедентах. В одном из авторитетных источников с английского права дается следующее определение обычая: «Обычай (custom) - это одиночная норма что существовала или в действительности, или в презумпции с древних времен и приобрела силу закона в данной местности, хотя бы она и противоречила или не соответствовала общему праву всего королевства ». Там же отмечается, что слово «custom» по-другому использовалось даже ведущими авторитетами в области права, но в строго правовом смысле оно означает исключительно древний местный обычай.
В британском праве часто разграничивается понятие собственно обычая (custom) и торгового обычая (trade custom or trade usage). Такое разграничение является спецификой свойств этого права. Основные различия между названными понятиями следующие:
• торговые обычаи не обязательно должны существовать с древних времен;
• действие торгового обычая не должна быть непременно ограничена определенной местностью или определенным кругом лиц, что вполне обязательным для собственно обычая. В доктрине и в прецедентах отмечалось, что обычай не может действовать на территории всего королевства, ибо это уже не обычай, а общее право;
* Торговый обычай, что противоречит действующему праву, не может быть санкционирован судом, в то время как обычно в определенных рамках может получить судебную поддержку.
В банковской правовой литературе торговый обычай определяется как правило поведения, столь известное в данной сфере делового, жизни, оно считается составной заключенному сторонами договору, если только оно не было исключено в прямой или косвенной форме.
Таким образом, торговый обычай тесно связан с отношениями сторон по договору. В Боратынский терминологии больше используется термин "традиция" в отношении торгового обычая, а «обычай» - по обычаю вообще.
Существуют несколько критериев, которым должны соответствовать торговые традиции в британском правом:
f торговая традиция должна иметь характер общего правила: ее должны соблюдать во всех случаях, в которых она применяется, или в большинстве их,
f торговая традиция должна быть известной, т.е. быть столь известной в соответствующей области торговли, чтобы оправдать презумпцию, что стороны при заключении контракта намерены сделать эту традицию неотъемлемой частью своей сделки. Первая и вторая признаки тесно взаимосвязаны: чем строже соблюдаются традиции, тем она известна, и тем больше оснований предположить, что традиция известна сторонам;
f торговая традиция должна быть определенной по своему содержанию: если традиция не определена, невозможно наверняка сказать, какая Обычное условие входит в контракт;
f торговая традиция должна быть разумной: она признается необоснованной, если согласно приведенным доказательств должно быть применена, несмотря на исключение ее применения соглашением сторон. Поскольку для применения торговой традиции имеет важное значение то, знала или должна была знать ее сторона, суды широко толковали признак «разумности» и отвергали как неразумные традиции, которые были неизвестные одной из сторон. Вместе чем умнее, по мнению суда, есть традиция, тем вероятнее он признает, что стороны эту традицию в виду при заключении контракта.
Наряду с торговыми традициями важное значение в британском праве для определение прав и обязанностей по контракту может иметь и заведенный порядок (Course of dealing), а именно те условия, которые следуют данные контрагенты в своих взаимных деловых отношениях. Его значение состоит в том, что предыдущие деловые отношения между сторонами могли создать, как отмечалось в правовой литературе, предположения относительно условий, которые необходимо иметь в виду в новом контракте в случае отсутствия в нем прямо выраженного положения по спорному вопросу [31, с 15-20].
Правовая система США, а именно место в ней торгового обычая, имеет некоторую специфику по сравнению с Великобританией: в американских судах удивление редко рассматриваются дела, связанные с использованием обычаев. В связи с этим право США выдвигает свои требования к обычаю. В подготовленном в 1932 г. Американским институтом права неофициальной, но авторитетной, кодификации - Своде договорного права (Restament of the Law of Contracts) - торговая традиция понимается как обычная или обычной практикой (§ 245). Дальнейшее развитие этого положения нашел отражение в Едином коммерческом кодексе США (ЕКК), где в п.2 ст. 1-205 говорится, что любая практика или порядок деловых отношений, соблюдение которых в определенных местах, профессии или сфере деятельности имеет столь постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. Таким образом, здесь основным критерием является постоянство соблюдения торговой традиции. Требование разумности сохраняет свою силу с целью недопущения признания противоправных традиций. Дальнейшее соблюдение традиций торговыми кругами свидетельствует о соответствие традициям этому требованию.
В этом кодексе дается также определение заведенного порядка как однотипность предыдущего поведения сторон по настоящему договору по праву может рассматриваться как таковая, устанавливает общую основу взаимопонимания при толковании использованных ими выражений или иных действий (п. 1 ст. 1-205).
Важно подчеркнуть, что заведенный порядок и порядок вы выполнения должны представлять собой повторную поведение, любое одно разовое действие не является достаточным основанием для признание за ними соответствующих статусов.
Во французском праве и доктрине для определения обычного правила используют два понятия - «coutume» и «usage». Понятие обычая не определено в французском законодательстве и это дает большой простор ученым практически на произвольное толкование этого явления (хотя они придерживаются определенных общих правил).
Например во Французском юридическом словаре торговый обычай - это обычное повторение одной и той же практики в сделках между коммерсантами, или по вопросу факта (упаковка, способ отправки товаров), или по вопросу права (распределение рисков, которых по знает товар во время транспортировки, срок выполнения обязательств). Главными признаками обычая здесь его повторяемость, круг лиц-коммерсантов (уже, чем в американской или британской доктринах) и то, что присуще именно французскому праву - вопросы, которые регулируются обычаем.
Таким образом, мы видим, что всем правовым системам свойственно то, что становление обычая как нормы права не требует санкционирования государства. Деловые люди имеют возможность с помощью обычая дополнять или конкретизировать закон, регулирующий коммерческий контракт.
На сегодня в международном праве создалось своеобразное право обычаев "lex mercatoria ". Главный смысл права обычаев заключается в обосновании автономности обособленности регламентации международных торговых сделок от национальных правовых систем.
Необходимо отметить, что «lex mercatoria», которая претендует на глобальное осмысление правового регулирования международной торговли, не является чем-то однородным: существуют различные подходы к определению содержания этой концепции. Так, среди источников транснационального права обычаев называют международное законодательство - «международные конвенции, типовые законы, разрабатываемые на международном уровне, а также международные торговые обычаи.
Отметим, что понятие международного торгового обычая имеет широкий смысл, чем в национальных системах права. Это прежде всего сами обычаи, а также традиции, существуют в типовых контрактах и общих условиях, сводах правил [23, с 12-15].
Случается и другая трактовка элементов, которые составляют «lex mercatoria». Так, к ним относят некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, рекомендательные документы международных организаций, обычаи и традиции арбитражные решения. При этом отмечается невозможность исчерпывающего перечня [18, с 21, 22].
В конечном итоге под категорию «lex mercatoria» подводятся как нормы, регулирующие отношения сторон при отсутствии ссылки на них в контракте, так и условия, для применения которых необходимо упоминание о них в договоре.
Следует обратить внимание, что среди общих принципов «lex mercatoria» существует принцип «Pacta sunt servanda», добросовестности выполнения обязательств, допустимости расторжение контракта стороной в случае его существенного нарушения со стороны партнера.
Например, в практической деятельности договор не считается заключенным с отсутствие всех необходимых разрешений. Но если до их получения все же стороны контракт подписывают, то он осуществляется отложных условий. Также в отличие национального законодательства ряда стран контракт признается действительным без указание цены. Документы, которыми стороны обменялись в процессе переговоров, но не вошедшие в окончательный текст соглашения, теряют свою юридическую силу. Партнеры должны информировать друг друга о том, что может повлиять на выполнение договорных обязательств. Кредитор обязан прибегнуть к доступных ему мер для уменьшения убытков, причиненных ему вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнение обязательства должником [32, с 84, 85].
Как же возникают международные коммерческие обычаи?
Чтобы сложился обычай, например международной торговли, необходимо наличие двух условий:
• должна существовать причина появления этих обычаев;
• они должны быть предварительно зафиксированы соответствующими органами.
Среди причин появления обычая можно назвать отсутствие нормативного регулирования конкретного вопроса со стороны государства, а также различия между национальными законодательствами государств, Например, по банковской и торговой практики возникло правило документарного аккредитива, что позволяет экспортеру получать от банка импортера плату за товар после предъявления документов об отгрузке. Этот механизм, ранее неизвестный законодательству большинства стран, был быстро признан государствами. Относительно различий в национальных законодательствах, то следует отметить, что деятельность государств по унификации законодательства, направленная на устранение разногласий, всегда критикуется за то, что она либо имеет региональный характер, или в унификации не все учитывается.
Например, в области воздушных перевозок Варшавская конвенция не решает многих существующих проблем, а те, что в ней указаны часто решаются на основе коллизионных норм. Более того, в ряде случаев нормы содержат отсылки к приговора суда, который избран для рассмотрения данного дела. Это вызывает различные толкование, поскольку заранее неизвестно, какой именно суд будет рассматривать спор.
Такая ситуация привела к тому, что сегодня на практике, например, типичные договоры воздушных перевозок состоят в основном Международной ассоциацией воздушного транспорта, а условия этих договоров стали обычаем.
Рассматривая вопрос о праве обычаев в международном коммерческом обороте, необходимо отметить, что обычай не может возникнуть, если существует только возможность его применения он должен утвердиться.
Процедура закрепления обычаев реализуется путем кодификации и в деятельности международных коммерческих арбитражей. Так, один из видов кодификации касается договора и не касается товара как объекта сделки. В большинстве стран главным в этой сфере документы, применяемые Международной торговой палатой.
Второй вид кодификации касается товара - объекта сделки. Правовой режим, применяется к товару, определяется характером товара.
Различные режимы применяются к скоропортящимся продуктам питания, продукции тяжелого машиностроения, высокотехнологичного оборудования. В этом случае результатом кодификации является издание типовых договоров и общих условий купли-продажи.
Например, международные условия, регламентирующие рынки инженерных гражданских работ, созданные по инициативе Международной ассоциации гражданских ИТР (FIDIK).
Большое значение для закрепления обычаев имеет вмешательства в эту сферу ООН.
С точки зрения применения обычаев, то, безусловно, важная роль принадлежит третейским судам. Есть мнение, что арбитры имеют право применять lex mercatoria при наличии в контракте прямых ссылок на него. Отметим, что оговорка об исключении национального законодательства для решения спора могут иметь такой же эффект: применение арбитрами общих принципов права и обычаев международной торговли. Ссылки в международных коммерче них контрактах на lex mercatoria допустимы, но сам их характер является основанием для применения арбитражем lex mercatoria.
Таким образом, регулирование международной коммерческой деятельности вследствие особенностей своего предмета отличается от регламентации внутрихозяйственных операций и в этом розу минные по содержанию является автономным. А условия, возникшие в процессе деятельности самих участников делового оборота или в связи с этой деятельностью (обычные правила, контрактные положения, арбитражная практика и т. п.) и признанные государством, в определенной мере уже с учетом специфики форм своего существования являются автономными о государственных предписаний.
К институциональных источников международного коммерческого права относятся государственные учреждения, профессиональные организации.
Рассмотрим институциональные источники подробнее (см. схему 2). Из данной схемы видно, что иституциональни источники международного коммерческого права представлены органами трех ветвей власти, а также профессиональными объединениями граждан, прямо или косвенно причастны к коммерческой деятельности (различные союзы предпринимателей, ассоциации, научные общества, которые занимаются проблемами рынка, т.д.).
Безусловно, власть в каждой стране может влиять на рынок в большей степени, чем другие субъекты.
Законодательная власть, в свою очередь, представлена парламентами стран. Конкретные названия парламентов сложились исторически и зависят от национальных особенностей страны. Это и собственно парламент (Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия и другие страны Британского Содружества, заимствовали англосаксонскую правовую доктрину). Название законодательного органа - Верховная Рада - характерна для Украины, Беларуси, Казахстана и др..; Государственная дума существует в России; Конгресс - в США; Национальное собрание - во Франции; в Германии название законодательного органа - Бундестаг, а Сейм существует в Польше, Латвии, Литве. Такие примеры можно продолжать.
Существенное призвание парламента - это законотворчество.
Исполнительная власть - система центральных и местных органов и учреждений, осуществляют властно-политические и административно-управленческие функции. Своеобразной верхушкой исполнительной власти является правительство - орган, которому принадлежит политическая исполнительная власть. Поэтому компетенция современных правительств не сводится лишь к выполнению законов и обеспечение государственного управления. Правительство существенно, а иногда и решающим образом влияет на состояние, тенденции и перспективы развития политико-правовой системы своей страны. Правительство компетенцию издавать собственные нормативные акты или нормативные акты во исполнение законов.
Рядом с государственными органами власти в большинстве современных демократических стран существуют административные органы, имеющие право издавать административные акты в конкретной области. Это различные советы, комитеты, комиссии и т.д..
Судебная власть - важный источник права. Особенностью судебной системы западноевропейских стран, США, Канады и других является наличие специализированных коммерческих, торговых судов и использования арбитража. Специализированные суды есть и в Украина.
Решения, принимаемые судебной властью, в одних случаях могут превращаться на закон (для прецедентной системы права), в других - дополнять законодательство. Важность роли судебной власти в нормотворчестве, особенно в коммерческой сфере, неоспорима.
В системе институциональных источников права консультативную роль при государственных органах играют профессиональные организации. По вопросам коммерческого права, в том числе и международного, они могут давать заключения, которые позволяют доводить наличие обычаев в конкретной сфере деятельности или на определенной территории.
Профессиональные организации разрабатывают общие условия продажи или типовые контракты, предлагая их своим членам и способствуя унификации торговых договоров и закреплению обычаев.
