Боярська З.І. Міжнародне комерційне право (2006)
3.3. Поняття комерсанта і торгової угоди в міжнародному комерційному праві
Суб'єктами міжнародного комерційного права є комерсанти. Комерсант — це особа, яка на професійних засадах, за власні кошти, на особисті ризики здійснює комерційні операції.
Комерційними операціями вважаються операції господарського, торгового, фінансового характеру, спрямовані на одержання прибутку.
У цьому зв'язку слід зазначити, що в країнах романо-германської системи права (Франція, Німеччина, Бельгія, Іспанія, ряд латиноамериканських держав та ін.) існує різниця в регламентації діяльності комерсантів та некомерсантів.
У країнах єдиної системи приватного права (країнах англо-американської системи права, Італії, Нідерландах, Швейцарії та ін.) формально-юридичного поняття комерсанта і торгової угоди нема. Але в законодавстві існують норми, які передбачають спеціальні правила організації діяльності осіб, які здійснюють комерційні операції, та визначення особливих прав і обов'язків сторін в угодах, що укладаються цими учасниками обігу.
Необхідно зазначити, що спеціальні норми і правила для осіб, що здійснюють професіональну діяльність, установлюються в першу чергу на національному рівні.
Так, у Швейцарському зобов'язальному законі існує ціла низка правил, що розраховані на комерційні угоди і комерсантів. Наприклад, у ст. 190 та 215 вміщено правила про комерційний продаж, у ст. 124, 212, 423—430 є посилання на торгові звичаї.
Цивільний кодекс Італії 1942 р. містить положення про деякі сутo комерційні контракти, зокрема кредитування (ст. 1548— 1551), банківські угоди (ст. 1834—1860) і т. п., а також особливі положення про «комерційну діяльність» (ст. 2195) учасників обігу, зокрема про представництво (ст. 2203), звітність (ст. 2214), торгову реєстрацію (ст. 2195).
У Великобританії в законі про продаж товарів 1979 р. (р. 14) передбачені особливі гарантії професійної діяльності продавця, а в законі про постачання товарів та надання послуг 1982 р. — ряд спеціальних правил для осіб, що здійснюють професійно «комерційну діяльність» (п. 2 ст. 8, ст. 13 та ін.).
У США Єдиний торговий кодекс дає загальне визначення поняття «комерсант» (ст. 2—104), а також містить цілу низку положень, що розраховані на угоди між такими учасниками обігу (укладення договору, умови продажу, гарантії продавця, перехід прав на річ або майно тощо).
Необхідно підкреслити, що комерсантами є суб'єкти підприємницької діяльності — індивідуальні або колективні, в окремих випадках — держава.
Визнання статусу комерсанта (кваліфікація статусу комерсанта) є виключно національно-територіальною юрисдикцією. У кожній країні щодо цього існують власні підходи і традиції. Так, визнання статусу комерсанта на підставі відповідності особи ознакам одного з видів комерсанта, визначених законом, характеризується як суб'єктивний принцип кваліфікації.
Наприклад, у Німеччині згідно з § 1 Торгового уложення особа визнається комерсантом залежно від характеру діяльності, яку можна визначити як підприємницьку.
Торгове уложення в § 1—3 виділяє категорії таких осіб. Насамперед це так звані обов'язкові комерсанти (Musskaufmann). До промислів, які вони здійснюють, закон прямо відносить: набуття та перепродаж товарів або цінних паперів; здійснення страхових, банківських, транспортних, комісійних та інших угод.
Такі особи зобов'язані зареєструватися у Торговому реєстрі.
Окрім цього, визнаються комерсантами за бажанням особи, які не займаються переліченими головними видами діяльності, але внесені до Торгового реєстру.
Такі особи (Sollkaufmann), що займаються іншими торговими промислами, також зобов'язані зареєструватися в Торговому реєстрі, і після реєстрації вони стають комерсантами.
Зазначимо, що законодавство Німеччини виділяє ще так звані них можливих комерсантів (Kannkaufmann), які, маючи власність, фактично займаються підприємництвом і вирішують питання про державну реєстрацію на власний розсуд. Такі види комерсантів можливі для допоміжних підприємств сільського і лісового господарства, для фермерських господарств тощо. Щодо торгових (господарських) товариств, то законодавство Німеччини надає їм статус комерсанта завдяки промисловому характеру їхньої діяльності.
Статус учасника господарського обігу як комерсанта визначається в деяких країнах природою угод. Такий підхід до визнання статусу комерсанта є об'єктивним принципом визначення (кваліфікації) особи як комерсанта.
Класичним прикладом щодо цього є законодавство Франції. Так, у французькому законодавстві (ст. 1 Торгового кодексу) зазначено, що комерсантами є особи, які здійснюють торгові операції, угоди на підставі своєї професії.
Наприклад, підписання перевідного векселя, якщо це відбувається регулярно, не дає підстав для того, щоб вважати особу, що підписалася, комерсантом. Лікар, який продає ліки тільки своїм пацієнтам, не є комерсантом, оскільки ця його діяльність є доповненням до першої, але якщо він продає ліки всім, він стає комерсантом.
Крім цього, уважається, що комерсант повинен діяти за власний рахунок, на свій ризик і бути незалежним.
Таким чином, службовці, що пов'язані контрактом з роботодавцем, не є комерсантами, навіть якщо вони одержали право виступати як представник. Також уповноважені, діяльність яких здійснюється на кошти комерсанта, не можуть, як правило, уважатися комерсантами. Наприклад, члени ради адміністрації акціонерних товариств або керівники товариств з обмеженою відповідальністю не є комерсантами.
Відносно комерційних представників, то все визначається їхнім статусом. Якщо вони пов'язані з підприємством, яке представляють, трудовою угодою, вони не є комерсантами. їх називають комівояжерами, агентами зі збуту товарів, торговими агентами. Якщо вони пов'язані договором представництва, який надає їм повну свободу в організації діяльності, вони є комерсантами.
Посередники є комерсантами не стільки тому, що за договором про посередництво є комерційними представниками, скільки тому, що завжди діють від власного імені і не розголошують імені свого наймача (ст. 94 Торгового кодексу Франції).
Узагальнюючи викладене вище, підкреслимо, що статус комерсанта у Франції визначається торговим характером угод, перелік яких прямо встановлений законодавством (ст. 632, 633 Торгового кодексу).
Ураховуючи важливість поняття «торгова операція» для визначення поняття «комерсант», необхідно з'ясувати його межі.
Так, правовий режим торгової угоди, встановлений законодавством Франції, дає змогу:
• визначити компетенцію і процес торгового суду, а також легалізувати статті про третейські суди;
• установити особливий юридичний режим цивільного і цивільно-процесуального характеру, наприклад: спрощені правила доказів у Торговому суді; солідарна відповідальність тільки щодо дебіторів-комерсантів тощо;
• підпорядкувати деякі комерційні контракти особливим розпорядженням, наприклад, укладення договору оренди;
• розглядати деякі специфічні правопорушення, наприклад, у випадку невідповідності товарного знака або його підробки.
У міжнародному комерційному законодавстві існують три головні типи торгових операцій та змішані операції. Розглянемо їх на прикладі законодавства Франції.
А. Торгові за своєю природою операції.
Торговий кодекс Франції (ст. 632, 633) містить перелік операцій, які за своєю природою визнаються торговими. Але тут необхідно звернути увагу на те, що законодавство чітко розмежовує поняття комерсанта і виконавця комерційної операції (для випадків, коли комерсант діє через посередників).
До торгових операцій належать:
— купівля рухомого або нерухомого майна з метою перепродажу (за винятком певних торгових операцій із землею);
— діяльність установ з організації громадських видовищ або продажу з аукціону, а також використання складських приміщень;
— робота промислових і транспортних підприємств або місць, що відведені для продажу товарів та надання послуг;
— проведення обмінних або банківських операцій (біржеві угоди за своєю природою не належать до комерційних операцій);
— робота підприємства з надання в оренду рухомого майна (договір на оренду нерухомості регулюється цивільним законодавством);
— діяльність установ з комісіонерства, а також ділових агентств (шлюбні контори, організації, що проводять операції з нерухомістю), брокерських контор (посередництво у страхуванні, виноторгівлі тощо), будь-яка посередницька діяльність у торгівлі (за деякими винятками щодо кола осіб).
Б. Правова форма торгових операцій:
— видача перевідного векселя, трати (ст. 632, абз. 10 Торгового кодексу), кредитного документа, за допомогою якого позикодавець дає наказ своєму боржнику виплатити третій особі (одержувачу) певну суму грошей у встановлений строк (простий вексель або чек не вважаються торговими операціями за формою);
— юридичні акти, що стосуються торгових активів, наприклад, оренда, управління або продаж, і відображають для суду торгові операції за формою;
— діяльність акціонерних товариств (закон від 1 серпня 1893 p.), товариств з обмеженою відповідальністю (закон від 7 березня 1925 p.), повних товариств і простих командитних товариств (закон від 24 липня 1966 p.), незважаючи на їхні цілі, уважаються торговою операцією.
В. Торгові операції за належністю.
Це юридичні акти, які в принципі належать до сфери регулювання норм торгового права.
Необхідно зазначити, що в законодавстві Франції не є важливим, уважаються учасники угоди комерсантами або ні. Але закон установлює, що будь-яка дія комерсанта є торговою операцією за належністю, якщо не доведено протилежне. Тобто в ситуації, коли в комерсанта є необхідність придбати товар для власних потреб, він повинен довести це, інакше угода підпадає під регулювання Торгового права.
У свою чергу, комерційна за своєю природою операція, здійснена особою, яка не є комерсантом, уважається цивільною, якщо здійснена для особистих потреб.
Поняття торгової операції за належністю було поширене і на зобов'язання, які комерсант мав і без укладення контрактів. Для цього достатньо, щоб виконання цих зобов'язань було пов'язано з торговою діяльністю або мало комерційні цілі. Це стосується відповідальності за незаконну діяльність (наприклад, за факти незаконної конкуренції). При цьому податкова заборгованість не вважається комерційною. Відповідальність за несплату або несвоєчасну сплату податків регулюється податковим правом.
Г. Змішані акти.
Це не особлива категорія діяльності, а просто операція, яка може бути кваліфікована як змішана.
Так, змішаними є дії особи, які регулюються одночасно цивільним і торговим законодавством. Наприклад, продаж автомобіля посередником приватній особі. У даному випадку щодо особи, яка виконує
торгову операцію, будуть застосовуватися норми комерційного права, а відносно особи, яка здійснює цивільну операцію — цивільного.
Таким чином, мова йде про систему застосування подвійного законодавства.
У спорах, що випливають зі змішаних актів, необхідно брати до уваги особу відповідача у справі: якщо він здійснив торгову операцію, позивач некомерсант може виступити проти нього і в цивільному суді, і в торговому. Якщо відповідач не є комерсантом, справа може слухатись лише в цивільному суді.
Необхідно зазначити, що внесення особи до Торгового реєстру за французьким законодавством є юридичним фактом кваліфікації особи як комерсанта (ст. 61 Торгового кодексу).
На практиці об'єктивний принцип кваліфікації особи як комерсанта часто застосовується разом із суб'єктивним принципом критерію оцінювання.
Так, у Франції відповідно до п. 2 ст. 1.2 Закону про торгові товариства № 66-537 від 24 липня 1966 р. комерсантами вважаються повні товариства, командитні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, акціонерні товариства.
Об'єктивних критеріїв кваліфікації статусу комерсанта дотримується також право США.
Єдиний торговий кодекс (ст. 2—104) визнає комерсантом особу за промисловим характером угод, що укладаються. Але визнається також статус комерсанта як самостійного підприємця, що виступає у господарському обігу від власного імені. Тому комісіонери розглядаються як комерсанти, але не вважаються комерсантами службовці, що діють як представники товариства або компанії від їхнього імені.
Комерційними операціями вважаються операції господарського, торгового, фінансового характеру, спрямовані на одержання прибутку.
У цьому зв'язку слід зазначити, що в країнах романо-германської системи права (Франція, Німеччина, Бельгія, Іспанія, ряд латиноамериканських держав та ін.) існує різниця в регламентації діяльності комерсантів та некомерсантів.
У країнах єдиної системи приватного права (країнах англо-американської системи права, Італії, Нідерландах, Швейцарії та ін.) формально-юридичного поняття комерсанта і торгової угоди нема. Але в законодавстві існують норми, які передбачають спеціальні правила організації діяльності осіб, які здійснюють комерційні операції, та визначення особливих прав і обов'язків сторін в угодах, що укладаються цими учасниками обігу.
Необхідно зазначити, що спеціальні норми і правила для осіб, що здійснюють професіональну діяльність, установлюються в першу чергу на національному рівні.
Так, у Швейцарському зобов'язальному законі існує ціла низка правил, що розраховані на комерційні угоди і комерсантів. Наприклад, у ст. 190 та 215 вміщено правила про комерційний продаж, у ст. 124, 212, 423—430 є посилання на торгові звичаї.
Цивільний кодекс Італії 1942 р. містить положення про деякі сутo комерційні контракти, зокрема кредитування (ст. 1548— 1551), банківські угоди (ст. 1834—1860) і т. п., а також особливі положення про «комерційну діяльність» (ст. 2195) учасників обігу, зокрема про представництво (ст. 2203), звітність (ст. 2214), торгову реєстрацію (ст. 2195).
У Великобританії в законі про продаж товарів 1979 р. (р. 14) передбачені особливі гарантії професійної діяльності продавця, а в законі про постачання товарів та надання послуг 1982 р. — ряд спеціальних правил для осіб, що здійснюють професійно «комерційну діяльність» (п. 2 ст. 8, ст. 13 та ін.).
У США Єдиний торговий кодекс дає загальне визначення поняття «комерсант» (ст. 2—104), а також містить цілу низку положень, що розраховані на угоди між такими учасниками обігу (укладення договору, умови продажу, гарантії продавця, перехід прав на річ або майно тощо).
Необхідно підкреслити, що комерсантами є суб'єкти підприємницької діяльності — індивідуальні або колективні, в окремих випадках — держава.
Наприклад, у Німеччині згідно з § 1 Торгового уложення особа визнається комерсантом залежно від характеру діяльності, яку можна визначити як підприємницьку.
Торгове уложення в § 1—3 виділяє категорії таких осіб. Насамперед це так звані обов'язкові комерсанти (Musskaufmann). До промислів, які вони здійснюють, закон прямо відносить: набуття та перепродаж товарів або цінних паперів; здійснення страхових, банківських, транспортних, комісійних та інших угод.
Такі особи зобов'язані зареєструватися у Торговому реєстрі.
Окрім цього, визнаються комерсантами за бажанням особи, які не займаються переліченими головними видами діяльності, але внесені до Торгового реєстру.
Такі особи (Sollkaufmann), що займаються іншими торговими промислами, також зобов'язані зареєструватися в Торговому реєстрі, і після реєстрації вони стають комерсантами.
Зазначимо, що законодавство Німеччини виділяє ще так звані них можливих комерсантів (Kannkaufmann), які, маючи власність, фактично займаються підприємництвом і вирішують питання про державну реєстрацію на власний розсуд. Такі види комерсантів можливі для допоміжних підприємств сільського і лісового господарства, для фермерських господарств тощо. Щодо торгових (господарських) товариств, то законодавство Німеччини надає їм статус комерсанта завдяки промисловому характеру їхньої діяльності.
Статус учасника господарського обігу як комерсанта визначається в деяких країнах природою угод. Такий підхід до визнання статусу комерсанта є об'єктивним принципом визначення (кваліфікації) особи як комерсанта.
Класичним прикладом щодо цього є законодавство Франції. Так, у французькому законодавстві (ст. 1 Торгового кодексу) зазначено, що комерсантами є особи, які здійснюють торгові операції, угоди на підставі своєї професії.
Наприклад, підписання перевідного векселя, якщо це відбувається регулярно, не дає підстав для того, щоб вважати особу, що підписалася, комерсантом. Лікар, який продає ліки тільки своїм пацієнтам, не є комерсантом, оскільки ця його діяльність є доповненням до першої, але якщо він продає ліки всім, він стає комерсантом.
Крім цього, уважається, що комерсант повинен діяти за власний рахунок, на свій ризик і бути незалежним.
Таким чином, службовці, що пов'язані контрактом з роботодавцем, не є комерсантами, навіть якщо вони одержали право виступати як представник. Також уповноважені, діяльність яких здійснюється на кошти комерсанта, не можуть, як правило, уважатися комерсантами. Наприклад, члени ради адміністрації акціонерних товариств або керівники товариств з обмеженою відповідальністю не є комерсантами.
Відносно комерційних представників, то все визначається їхнім статусом. Якщо вони пов'язані з підприємством, яке представляють, трудовою угодою, вони не є комерсантами. їх називають комівояжерами, агентами зі збуту товарів, торговими агентами. Якщо вони пов'язані договором представництва, який надає їм повну свободу в організації діяльності, вони є комерсантами.
Посередники є комерсантами не стільки тому, що за договором про посередництво є комерційними представниками, скільки тому, що завжди діють від власного імені і не розголошують імені свого наймача (ст. 94 Торгового кодексу Франції).
Узагальнюючи викладене вище, підкреслимо, що статус комерсанта у Франції визначається торговим характером угод, перелік яких прямо встановлений законодавством (ст. 632, 633 Торгового кодексу).
Так, правовий режим торгової угоди, встановлений законодавством Франції, дає змогу:
• визначити компетенцію і процес торгового суду, а також легалізувати статті про третейські суди;
• установити особливий юридичний режим цивільного і цивільно-процесуального характеру, наприклад: спрощені правила доказів у Торговому суді; солідарна відповідальність тільки щодо дебіторів-комерсантів тощо;
• підпорядкувати деякі комерційні контракти особливим розпорядженням, наприклад, укладення договору оренди;
• розглядати деякі специфічні правопорушення, наприклад, у випадку невідповідності товарного знака або його підробки.
У міжнародному комерційному законодавстві існують три головні типи торгових операцій та змішані операції. Розглянемо їх на прикладі законодавства Франції.
А. Торгові за своєю природою операції.
Торговий кодекс Франції (ст. 632, 633) містить перелік операцій, які за своєю природою визнаються торговими. Але тут необхідно звернути увагу на те, що законодавство чітко розмежовує поняття комерсанта і виконавця комерційної операції (для випадків, коли комерсант діє через посередників).
До торгових операцій належать:
— купівля рухомого або нерухомого майна з метою перепродажу (за винятком певних торгових операцій із землею);
— діяльність установ з організації громадських видовищ або продажу з аукціону, а також використання складських приміщень;
— робота промислових і транспортних підприємств або місць, що відведені для продажу товарів та надання послуг;
— проведення обмінних або банківських операцій (біржеві угоди за своєю природою не належать до комерційних операцій);
— робота підприємства з надання в оренду рухомого майна (договір на оренду нерухомості регулюється цивільним законодавством);
— діяльність установ з комісіонерства, а також ділових агентств (шлюбні контори, організації, що проводять операції з нерухомістю), брокерських контор (посередництво у страхуванні, виноторгівлі тощо), будь-яка посередницька діяльність у торгівлі (за деякими винятками щодо кола осіб).
Б. Правова форма торгових операцій:
— видача перевідного векселя, трати (ст. 632, абз. 10 Торгового кодексу), кредитного документа, за допомогою якого позикодавець дає наказ своєму боржнику виплатити третій особі (одержувачу) певну суму грошей у встановлений строк (простий вексель або чек не вважаються торговими операціями за формою);
— юридичні акти, що стосуються торгових активів, наприклад, оренда, управління або продаж, і відображають для суду торгові операції за формою;
— діяльність акціонерних товариств (закон від 1 серпня 1893 p.), товариств з обмеженою відповідальністю (закон від 7 березня 1925 p.), повних товариств і простих командитних товариств (закон від 24 липня 1966 p.), незважаючи на їхні цілі, уважаються торговою операцією.
Це юридичні акти, які в принципі належать до сфери регулювання норм торгового права.
Необхідно зазначити, що в законодавстві Франції не є важливим, уважаються учасники угоди комерсантами або ні. Але закон установлює, що будь-яка дія комерсанта є торговою операцією за належністю, якщо не доведено протилежне. Тобто в ситуації, коли в комерсанта є необхідність придбати товар для власних потреб, він повинен довести це, інакше угода підпадає під регулювання Торгового права.
У свою чергу, комерційна за своєю природою операція, здійснена особою, яка не є комерсантом, уважається цивільною, якщо здійснена для особистих потреб.
Поняття торгової операції за належністю було поширене і на зобов'язання, які комерсант мав і без укладення контрактів. Для цього достатньо, щоб виконання цих зобов'язань було пов'язано з торговою діяльністю або мало комерційні цілі. Це стосується відповідальності за незаконну діяльність (наприклад, за факти незаконної конкуренції). При цьому податкова заборгованість не вважається комерційною. Відповідальність за несплату або несвоєчасну сплату податків регулюється податковим правом.
Г. Змішані акти.
Це не особлива категорія діяльності, а просто операція, яка може бути кваліфікована як змішана.
Так, змішаними є дії особи, які регулюються одночасно цивільним і торговим законодавством. Наприклад, продаж автомобіля посередником приватній особі. У даному випадку щодо особи, яка виконує
торгову операцію, будуть застосовуватися норми комерційного права, а відносно особи, яка здійснює цивільну операцію — цивільного.
Таким чином, мова йде про систему застосування подвійного законодавства.
У спорах, що випливають зі змішаних актів, необхідно брати до уваги особу відповідача у справі: якщо він здійснив торгову операцію, позивач некомерсант може виступити проти нього і в цивільному суді, і в торговому. Якщо відповідач не є комерсантом, справа може слухатись лише в цивільному суді.
Необхідно зазначити, що внесення особи до Торгового реєстру за французьким законодавством є юридичним фактом кваліфікації особи як комерсанта (ст. 61 Торгового кодексу).
На практиці об'єктивний принцип кваліфікації особи як комерсанта часто застосовується разом із суб'єктивним принципом критерію оцінювання.
Так, у Франції відповідно до п. 2 ст. 1.2 Закону про торгові товариства № 66-537 від 24 липня 1966 р. комерсантами вважаються повні товариства, командитні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, акціонерні товариства.
Об'єктивних критеріїв кваліфікації статусу комерсанта дотримується також право США.
Єдиний торговий кодекс (ст. 2—104) визнає комерсантом особу за промисловим характером угод, що укладаються. Але визнається також статус комерсанта як самостійного підприємця, що виступає у господарському обігу від власного імені. Тому комісіонери розглядаються як комерсанти, але не вважаються комерсантами службовці, що діють як представники товариства або компанії від їхнього імені.
