Кириченко Менеджмент зовнішньоекономічної діяльності (2002)
11.10. Інвестиції
Іноземне інвестування зазвичай передбачає володіння активами іноземного підприємства (усіма або частиною активів). У результаті інвестування іноземна особа може одержати контроль над підприємством.
Питання про власність і контроль часто досить складні, особливо коли інвестиції переміщуються через кордон. Наприклад, центральний офіс підприємства, зареєстрованого в одній країні, може міститися в іншій країні, а його акціонери (засновники) бути при цьому громадянами третьої країни. Визначити місце реєстрації підприємства звичайно неважко. Набагато складніше іноді встановити осіб, які володіють підприємством або контролюють його діяльність. Коли інвестор є власником усіх активів підприємства з іноземними інвестиціями, як правило, не виникає питання про те, хто є власником і хто здійснює контроль. Але в міру того як відсоток акцій, який перебуває в руках іноземних інвесторів, зменшується, складнішим стає питання про контроль.
Якщо у власності інвестора перебуває більше 50 % акцій, які дають право голосу, це означає, що підприємство є дочірнім стосовно інвестора і перебуває під його контролем. Якщо ж в руках інвестора знаходиться половина акцій, важко з впевненістю сказати, хто контролює підприємство. Інвестор із п'ятдесятьма відсотками акцій зазвичай не може контролювати підприємство, але він може здійснювати контроль над підприємством. Усе залежить від того, наскільки інші акціонери підпадають під вплив цього інвестора. Коли у власності інвестора перебуває менше ніж 50 % акцій (у багатьох країнах іноземні інвестори не можуть мати у власності більш як 49 % в акцій підприємства), одержати контроль над підприємством можна в результаті продуманої політики у відносинах з іншими акціонерами.
У цьому розділі буде розказано про основні правові проблеми, які можуть виникнути в результаті здійснення іноземного інвестування, в першу чергу, про обмеження прав іноземних інвесторів. Вирішення багатьох із цих проблем тісно пов'язане з питаннями власності і контролю над іноземними інвестиціями.
Способи внесення іноземних інвестицій. Іноземні інвестиції здійснюються різними способами, серед яких, наприклад:
- створення дочірньої компанії за кордоном, створення спільних підприємств, придбання вже існуючого іноземного підприємства, внесення капіталу в іноземне підприємство, що вже існує;
- придбання нерухомості за кордоном;
- придбання цінних паперів, емітованих іноземною особою.
Оскільки існує багато різних способів інвестування, то і способи його регулювання теж можуть бути різними.
Обмеження іноземних інвестицій.
Країни, що розвиваються. До початку 70-х років XX ст. існувало порівняно мало обмежень іноземного інвестування в країнах, що розвиваються. В 60-ті роки багато значних транснаціональних корпорацій розширювалися за рахунок нових підприємств або місцевих компаній. Придбання місцевих компаній викликало стурбованість і часто ворожість і врешті-решт призвело до того, що в багатьох країнах були прийняті закони, які регулюють іноземне інвестування. Закони про іноземне інвестування багатьох країн, що розвиваються, були схожі.
1. Іноземним інвесторам було заборонено купувати місцеві підприємства (або їхнє право на це було обмежено).
2. На нових підприємствах, які створювалися іноземними інвесторами, мала знаходитися певна частка місцевого капіталу. У деяких сферах, наприклад банківська діяльність, комунікації, транспорт, електроенергетика, страхування, встановлювалася або державна монополія, або повна заборона на участь іноземного капіталу. В інших областях діяльності встановлювався максимум участі іноземних інвесторів у статутному фонді підприємства (як правило, 49 %).
3. Багато держав вимагали, щоб керівники підприємства з іноземними інвестиціями були громадянами країни інвестування.
4. Як правило, для здійснення іноземної інвестиції необхідне схвалення державних органів. Такі державні органи звичайно мали широкий простір для вирішення подібних питань на свій розсуд. У більшості випадків існують визначені критерії, які мають впливати на рішення цих органів:
- допомога в економічному розвитку;
- кількість зайнятих співробітників;
- наслідки іноземних інвестицій для місцевих підприємств;
- наслідки для платіжного балансу країни, тобто заплановані обсяги експорту;
- використання місцевих матеріалів і запасних частин;
- обсяги фінансування через кордон;
- участь майбутнього підприємства в придбанні нових технологій;
- місце розташування майбутнього заводу або фабрики (деякі уряди бажають, щоб підприємства з іноземними інвестиціями працювали на територіях із низьким рівнем економічного розвитку);
- створення науково-дослідних підприємств у країні інвестування.
На основі законів про іноземне інвестування часто видавалися підзаконні акти. Досить часто ці акти не публікувалися. Наприклад, не існувало відкритого доступу до актів Мексиканської національної комісії про іноземне інвестування. Саме неопубліковані державні акти часто є головною причиною занепокоєння як іноземного інвестора, так і його консультанта з юридичних питань.
Через деякий час після введення в дію подібних законів уряди багатьох країн змушені були констатувати відсутність значного економічного зростання. Стало очевидним, що "громадянство" менеджерів і акціонерів (засновників) не має істотного значення для економічного розвитку. В результаті в багатьох країнах почали послаблювати режим обмежень іноземних інвестицій. Такі "послаблення" часто відбувалися у формі "винятків" для підприємств, що відповідають певним критеріям, наприклад:
- інвестор передає нові технології в країну інвестування;
- підприємство з іноземними інвестиціями створює завод або фабрику на території з низьким рівнем економічного розвитку, високим безробіттям і т.ін.;
- підприємство з іноземними інвестиціями експортує значну частину своєї продукції;
- підприємство з іноземними інвестиціями займається науково-дослідною діяльністю на території країни, інвестуванням.
Події початку 80-х років XX ст., в першу чергу криза державного боргу, значно змінили характер законодавства про іноземне інвестування в країнах, що розвиваються. Є, правда, і винятки. Наприклад, Індія продовжує жорстко обмежувати іноземне інвестування, але навіть там вимоги до іноземних інвестицій більш м'які, ніж раніше. Основні відмінності сьогоднішніх законів про іноземне інвестування в цих країнах від старих такі:
- дозволено створювати підприємства із стопроцентним іноземним капіталом, хоча деякі галузі залишаються під повним контролем держави;
- все ще заохочується поява спільних підприємств, але вони дедалі частіше створюються "добровільно", під впливом економічних закономірностей. Наприклад, заборона придбання землі підприємствами із стопроцентним іноземним капіталом і бажання іноземного інвестора використовувати цю землю для своєї діяльності спонукають його засновувати спільні підприємства. До того самого результату може призвести аналіз ринку цінних паперів, результати якого показують, що інвестору варто обмежити свою участь в іноземному підприємстві;
- менше стало заборон на придбання місцевих компаній іноземними корпораціями, хоча в більшості країн (і не тільки в тих, що розвиваються) придбання підприємств взагалі і, зокрема, придбання іноземцями знаходиться під жорстким державним наглядом. Особі, що збирається здійснити інвестицію за кордон, варто пам'ятати про те, що будь-яке законодавство про іноземне інвестування завжди може змінитися. Інвестору потрібно бути до певної міри "пророком" і завжди намагатися розпізнати тенденції в розвитку відповідного законодавства. Часто саме такі навички відкривають шлях до успішної інвестиційної політики.
Країни з неринковою або перехідною економікою. Все, що було сказано про нинішнє становище іноземного інвестування у країнах, що розвиваються, з ринковою економікою, справедливо і щодо країн з перехідною економікою. Всі ці держави, по суті, можна зарахувати до тих, що розвиваються.
Правда, є деякі розбіжності, пов'язані з підходами до інвестування взагалі:
- у країнах із так званою перехідною економікою (колишні республіки СРСР, країни Східної Європи та ін.) довгий час засоби виробництва могли перебувати тільки у державній власності. Держава призначала і наймала керівників підприємств, контролювала їхню діяльність;
- інтелектуальна власність у цих державах, коли вони ще були країнами з неринковою економікою, могла перебувати тільки у власності держави, і іноземні інвестори не могли розраховувати на захист своєї інтелектуальної власності.
У багатьох країнах із перехідною і неринковою економікою відбуваються поступові зміни, спрямовані на зменшення обмежень іноземних інвестицій. Важливою частиною цих змін, що надає їм якісно іншого значення, є приватизація.
Приватизація поставила нові питання іноземним інвесторам. Вона стала процесом, заснованим на поєднанні політики і права. Політична рішучість проводити приватизацію часто має мінімальний практичний ефект, оскільки закони про приватизацію недостатньо опрацьовані і не дають відповіді на більшість суттєвих питань.
Одне із найважливіших питань, яке може виникнути в процесі приватизації, - як оцінити об'єкт приватизації. Часто придбання підприємства в країні з неринковою або перехідною економікою означає для іноземного інвестора не більше, ніж звичайне право займатися підприємництвом на території цієї країни. Старе устаткування потрібно замінити, робочу силу треба скоротити, а тих, що лишилися, потрібно навчати нових виробничих процесів, заснованих на сучасних технологіях. Принципи бухгалтерського обліку в таких державах не були призначені для роботи в умовах ринку, тому балансова вартість підприємства часто не має сенсу. Не випускалися акції, тому немає можливості визначити вартість підприємства, виходячи з ринкової ціни акцій.
Навіть якщо іноземний інвестор погодився з державою стосовно вартості приватизованого майна, можуть виникнути додаткові пере-шкоди:
- вітчизняні підприємства в процесі приватизації нерідко мають привілеї порівняно з іноземними;
- переважне право купувати акції приватизованого підприємства можуть мати його працівники, які володіють спеціальними документами (наприклад приватизаційні сертифікати).
Країни з розвиненою ринковою економікою. Законодавство, яке обмежує іноземні інвестиції, приймається не тільки в країнах, що розвиваються, але й у країнах з перехідною або неринковою економікою.
У країнах з ринковою економікою, як правило, не має законодавчих обмежень іноземного інвестування. Виняток становлять тільки деякі сфери діяльності:
- оборонні підприємства;
- атомна енергетика;
- внутрішнє авіасполучення.
Існують також спеціальні процедури, що дають змогу державним органам вводити додаткові обмеження іноземного інвестування, наприклад, щоб запобігти переходу до іноземців контролю над стратегічно важливими новими технологіями. Проте такі процедури дуже рідко застосовуються.
Як правило, іноземні інвестиції не потрібно реєструвати, хоча в багатьох країнах робилися спроби ввести обов'язкову реєстрацію іноземних інвестицій.
У деяких розвинених країнах, наприклад в Японії, іноземні інвестори можуть зіткнутися з величезною кількістю "неписаних" правил та інших перешкод, хоча там немає законів, що обмежують іноземне інвестування.
Примусове відчуження іноземних інвестицій державою. У здійсненні іноземних інвестицій завжди існує ризик того, що держава, яка отримує інвестиції, "вилучить" іноземну інвестицію, наприклад позбавить інвестора права власності або тимчасово обмежить це його право. Досить часто держава надає іноземним інвесторам компенсацію. Але завжди є можливість того, щб держава:
- відмовиться надати таку компенсацію;
- не надасть адекватної компенсації.
Поняття "адекватна компенсація" вже довгий час є предметом дебатів. Як правило, інвестори вимагають, щоб компенсацію було:
- виплачено з відповідною оперативністю та адекватну за розміром;
- сплачено в прийнятній формі, наприклад у доларах або іншій конвертованій валюті.
З цими ризиками можна боротися двома способами:
1) в деяких країнах існують організації, які страхують підприємства, що здійснюють інвестиції за кордоном, від подібних ризиків;
2) у судовому порядку.
Іноземним інвесторам можуть бути доступні:
- суди в країні здійснення іноземних інвестицій. Недолік цього способу полягає в тому, що в багатьох країнах суди у вирішенні спорів, що зачіпають інтереси держави, значною мірою схильні до політичного впливу інших органів влади;
- суди в країні інвестора. Недолік цього способу полягає в тому, що в багатьох країнах іноземні держави можуть бути відповідачами в суді тільки у виняткових випадках і майже ніколи не можна оскаржити законність іноземного державного акта (див. про це докладніше п. 10.4. "Державні торгові підприємства");
- міжнародні інституції, такі як Міжнародний суд ООН, орган із вирішення міжнародних інвестиційних спорів.
На жаль, багато держав не визнають обов'язкову силу рішень цих органів.
Міжнародні зусилля, націлені на зменшення бар'єрів для іноземних інвестицій. Люди, так чи інакше пов'язані з інвестуванням, завжди прагнули зменшити обмеження іноземного інвестування і ризики, які їм випадало нести (наприклад, збільшити можливість того, що після націоналізації вони одержать належну компенсацію). Зрештою їхні зусилля призвели до того, що держави почали укладати угоди, спрямовані на зменшення ризику в міжнародному інвестуванні.
Такі угоди укладаються на двосторонньому рівні (як правило, вони називаються угодами про стимулювання і взаємний захист інвестицій) і на багатосторонньому рівні. З останніх найбільш відомі:
- Вашингтонська конвенція 1965 р. про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами й іноземними особами;
- Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій;
- Угода про інвестиційні заходи, які стосуються торгівлі (Угода ТРІМС - за першими буквами англійської назви).
Перші дві конвенції стосуються небезпеки і ризику, з якими стикається іноземний інвестор, і їхня мета - зменшити небезпеку втрат іноземного інвестора.
Вашингтонська конвенція 1965 р. про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Конвенцію було укладено під егідою Міжнародного банку реконструкції та розвитку.
Конвенція заснувала Центр із вирішення міжнародних спорів, розташований у Вашингтоні Якщо інвестор з країни - учасниці Конвенції і будь-яка держава - учасниця Конвенції про неї домовляться, Центр із вирішення міжнародних спорів може виступати в ролі органу з вирішення спорів між ними.
Укладення угоди про вирішення спору в Центрі позбавляє сторони права надалі відмовитися від вирішення спору в цьому Центрі.
Усі країни - члени Конвенції зобов'язані визнавати і виконувати рішення цього органу, якщо вони раніше погодилися передати спір, що виник між ними, на розгляд цього органу. Рішення Центру не може бути оскаржене в суді.
Центр неодноразово допомагав ефективно вирішувати спори, що виникають між державами й іноземними інвесторами.
Сеульська конвенція 1985р. про заснування багатостороннього агентства з гарантування інвестицій. Конвенція поки шо не набрала чинності, оскільки ще не завершено необхідні процедури ратифікації в країнах-учасницях.
Багатостороннє агентство з гарантування інвестицій відшкодовує втрати іноземних інвесторів, які є результатом:
1) обмежень на переказ валюти за кордон і купівлю-продаж валюти;
2) нормативних актів, адміністративних дій або бездіяльності держави, в якій було здійснено інвестицію, що, по суті, позбавляє інвестора власності, або контролю над іноземними інвестиціями, або істотних переваг, які випливають з інвестицій;
3) порушення державою контракту, укладеного з іноземним інвестором, якщо:
* інвестор не має доступу в компетентний суд чи арбітраж, або
* розгляд спору в такому суді чи арбітражі невиправдано затягується, або
* іноземний інвестор не має можливості виконати рішення, винесене судом чи арбітражем на його користь;
4) небезпеки військових дій або цивільного безладдя.
Агентство може також відшкодовувати інші ризики "некомерційного" характеру, якщо:
* про це домовляться інвестор і держава, що приймає інвестицію, та
* Рада директорів Агентства прийме відповідне рішення.
Агентство не може відшкодовувати втрати інвестора, які є результатом:
- недискримінаційних заходів загального застосування, які звичайно вживаються урядами з метою регулювання економічної діяльності на своїх територіях;
- девальвації або знецінення валюти.
Агентство відшкодовує втрати тільки щодо інвестицій у країнах, що розвиваються, - учасницях Конвенції.
Агентство відшкодовує втрати інвестора, якщо держава - учасниця Конвенції:
- дала свою згоду на надання такої гарантії стосовно визначеної інвестиції;
- дала свою згоду на надання гарантій певного роду;
- дала свою згоду на надання будь-яких гарантій Агентства.
Угода про інвестиційні заходи, що стосуються торгівлі. Участь у цій угоді є обов'язковою умовою членства у Світовій організації торгівлі, прямій спадкоємиці ГАТТ.
Інвестиційні заходи, що стосуються торгівлі, - це вимоги до потенційних іноземних інвесторів, які мають відношення до торгівлі, виконання яких є умовою здійснення інвестицій у цій країні або умовою надання інвестору переваг. Наприклад, держава може зажадати, щоб інвестор узяв на себе зобов'язання продавати продукцію підприємства, куди була внесена інвестиція, виключно на експорт. Інший приклад - держава може встановити, що інвестор одержує податкові пільги тільки в обмін на його зобов'язання використовувати у виробництві не менше 50 % матеріалів, виготовлених у країні, що приймає інвестиції.
ТРІМС стосується тільки інвестиційних заходів, що вживаються до торгівлі товарами. ТРІМС:
- забороняє державам встановлювати такі інвестиційні заходи, що суперечать правилам ГАТТ про національний режим і заборону кількісних обмежень; не дає вичерпного переліку, але містить ілюстративний список таких заходів. До цього списку входять:
* вимоги використовувати у виробництві товари, вироблені в країні інвестування (наприклад, не менше 50 % товарів, використаних у виробництві, повинні бути вітчизняними);
* норма, яка встановлює максимально припустиму кількість імпортних товарів, що підприємство з іноземними інвестиціями може одержувати, залежно від кількості товарів, яку продає на експорт;
- вимагає, щоб усі країни - члени СОТ, які вживають інвестиційні заходи, що суперечать вимогам ГАТТ, повідомляли про це;
- вимагає, щоб усі країни - члени СОТ скасували подібні інвестиційні заходи в такі терміни:
* розвинені країни - до 1 січня 1997 року;
* країни, що розвиваються, - до 1 січня 2000 року;
* найменш розвинені країни - до 1 січня 2002 року.
ТРІМС також зобов'язує всі країни - учасниці СОТ проводити переговори, щоб розвинути і доповнити угоду ТРІМС.
Регіональні і двосторонні угоди щодо іноземних інвестицій. Крім цих багатосторонніх угод, в яких беруть участь країни усього світу, є і регіональні угоди, які зменшують обмеження іноземного інвестування, наприклад Угода про північноамериканську зону вільної торгівлі (НАФТА). Є також і двосторонні угоди про зменшення перешкод іноземним інвестиціям, наприклад, Угода 1994 р. між Україною і США про стимулювання і взаємний захист інвестицій.
Питання про власність і контроль часто досить складні, особливо коли інвестиції переміщуються через кордон. Наприклад, центральний офіс підприємства, зареєстрованого в одній країні, може міститися в іншій країні, а його акціонери (засновники) бути при цьому громадянами третьої країни. Визначити місце реєстрації підприємства звичайно неважко. Набагато складніше іноді встановити осіб, які володіють підприємством або контролюють його діяльність. Коли інвестор є власником усіх активів підприємства з іноземними інвестиціями, як правило, не виникає питання про те, хто є власником і хто здійснює контроль. Але в міру того як відсоток акцій, який перебуває в руках іноземних інвесторів, зменшується, складнішим стає питання про контроль.
Якщо у власності інвестора перебуває більше 50 % акцій, які дають право голосу, це означає, що підприємство є дочірнім стосовно інвестора і перебуває під його контролем. Якщо ж в руках інвестора знаходиться половина акцій, важко з впевненістю сказати, хто контролює підприємство. Інвестор із п'ятдесятьма відсотками акцій зазвичай не може контролювати підприємство, але він може здійснювати контроль над підприємством. Усе залежить від того, наскільки інші акціонери підпадають під вплив цього інвестора. Коли у власності інвестора перебуває менше ніж 50 % акцій (у багатьох країнах іноземні інвестори не можуть мати у власності більш як 49 % в акцій підприємства), одержати контроль над підприємством можна в результаті продуманої політики у відносинах з іншими акціонерами.
У цьому розділі буде розказано про основні правові проблеми, які можуть виникнути в результаті здійснення іноземного інвестування, в першу чергу, про обмеження прав іноземних інвесторів. Вирішення багатьох із цих проблем тісно пов'язане з питаннями власності і контролю над іноземними інвестиціями.
Способи внесення іноземних інвестицій. Іноземні інвестиції здійснюються різними способами, серед яких, наприклад:
- створення дочірньої компанії за кордоном, створення спільних підприємств, придбання вже існуючого іноземного підприємства, внесення капіталу в іноземне підприємство, що вже існує;
- придбання нерухомості за кордоном;
- придбання цінних паперів, емітованих іноземною особою.
Оскільки існує багато різних способів інвестування, то і способи його регулювання теж можуть бути різними.
Країни, що розвиваються. До початку 70-х років XX ст. існувало порівняно мало обмежень іноземного інвестування в країнах, що розвиваються. В 60-ті роки багато значних транснаціональних корпорацій розширювалися за рахунок нових підприємств або місцевих компаній. Придбання місцевих компаній викликало стурбованість і часто ворожість і врешті-решт призвело до того, що в багатьох країнах були прийняті закони, які регулюють іноземне інвестування. Закони про іноземне інвестування багатьох країн, що розвиваються, були схожі.
1. Іноземним інвесторам було заборонено купувати місцеві підприємства (або їхнє право на це було обмежено).
2. На нових підприємствах, які створювалися іноземними інвесторами, мала знаходитися певна частка місцевого капіталу. У деяких сферах, наприклад банківська діяльність, комунікації, транспорт, електроенергетика, страхування, встановлювалася або державна монополія, або повна заборона на участь іноземного капіталу. В інших областях діяльності встановлювався максимум участі іноземних інвесторів у статутному фонді підприємства (як правило, 49 %).
3. Багато держав вимагали, щоб керівники підприємства з іноземними інвестиціями були громадянами країни інвестування.
4. Як правило, для здійснення іноземної інвестиції необхідне схвалення державних органів. Такі державні органи звичайно мали широкий простір для вирішення подібних питань на свій розсуд. У більшості випадків існують визначені критерії, які мають впливати на рішення цих органів:
- допомога в економічному розвитку;
- кількість зайнятих співробітників;
- наслідки іноземних інвестицій для місцевих підприємств;
- наслідки для платіжного балансу країни, тобто заплановані обсяги експорту;
- використання місцевих матеріалів і запасних частин;
- обсяги фінансування через кордон;
- участь майбутнього підприємства в придбанні нових технологій;
- місце розташування майбутнього заводу або фабрики (деякі уряди бажають, щоб підприємства з іноземними інвестиціями працювали на територіях із низьким рівнем економічного розвитку);
- створення науково-дослідних підприємств у країні інвестування.
Через деякий час після введення в дію подібних законів уряди багатьох країн змушені були констатувати відсутність значного економічного зростання. Стало очевидним, що "громадянство" менеджерів і акціонерів (засновників) не має істотного значення для економічного розвитку. В результаті в багатьох країнах почали послаблювати режим обмежень іноземних інвестицій. Такі "послаблення" часто відбувалися у формі "винятків" для підприємств, що відповідають певним критеріям, наприклад:
- інвестор передає нові технології в країну інвестування;
- підприємство з іноземними інвестиціями створює завод або фабрику на території з низьким рівнем економічного розвитку, високим безробіттям і т.ін.;
- підприємство з іноземними інвестиціями експортує значну частину своєї продукції;
- підприємство з іноземними інвестиціями займається науково-дослідною діяльністю на території країни, інвестуванням.
Події початку 80-х років XX ст., в першу чергу криза державного боргу, значно змінили характер законодавства про іноземне інвестування в країнах, що розвиваються. Є, правда, і винятки. Наприклад, Індія продовжує жорстко обмежувати іноземне інвестування, але навіть там вимоги до іноземних інвестицій більш м'які, ніж раніше. Основні відмінності сьогоднішніх законів про іноземне інвестування в цих країнах від старих такі:
- дозволено створювати підприємства із стопроцентним іноземним капіталом, хоча деякі галузі залишаються під повним контролем держави;
- все ще заохочується поява спільних підприємств, але вони дедалі частіше створюються "добровільно", під впливом економічних закономірностей. Наприклад, заборона придбання землі підприємствами із стопроцентним іноземним капіталом і бажання іноземного інвестора використовувати цю землю для своєї діяльності спонукають його засновувати спільні підприємства. До того самого результату може призвести аналіз ринку цінних паперів, результати якого показують, що інвестору варто обмежити свою участь в іноземному підприємстві;
- менше стало заборон на придбання місцевих компаній іноземними корпораціями, хоча в більшості країн (і не тільки в тих, що розвиваються) придбання підприємств взагалі і, зокрема, придбання іноземцями знаходиться під жорстким державним наглядом. Особі, що збирається здійснити інвестицію за кордон, варто пам'ятати про те, що будь-яке законодавство про іноземне інвестування завжди може змінитися. Інвестору потрібно бути до певної міри "пророком" і завжди намагатися розпізнати тенденції в розвитку відповідного законодавства. Часто саме такі навички відкривають шлях до успішної інвестиційної політики.
Країни з неринковою або перехідною економікою. Все, що було сказано про нинішнє становище іноземного інвестування у країнах, що розвиваються, з ринковою економікою, справедливо і щодо країн з перехідною економікою. Всі ці держави, по суті, можна зарахувати до тих, що розвиваються.
Правда, є деякі розбіжності, пов'язані з підходами до інвестування взагалі:
- у країнах із так званою перехідною економікою (колишні республіки СРСР, країни Східної Європи та ін.) довгий час засоби виробництва могли перебувати тільки у державній власності. Держава призначала і наймала керівників підприємств, контролювала їхню діяльність;
- інтелектуальна власність у цих державах, коли вони ще були країнами з неринковою економікою, могла перебувати тільки у власності держави, і іноземні інвестори не могли розраховувати на захист своєї інтелектуальної власності.
У багатьох країнах із перехідною і неринковою економікою відбуваються поступові зміни, спрямовані на зменшення обмежень іноземних інвестицій. Важливою частиною цих змін, що надає їм якісно іншого значення, є приватизація.
Приватизація поставила нові питання іноземним інвесторам. Вона стала процесом, заснованим на поєднанні політики і права. Політична рішучість проводити приватизацію часто має мінімальний практичний ефект, оскільки закони про приватизацію недостатньо опрацьовані і не дають відповіді на більшість суттєвих питань.
Одне із найважливіших питань, яке може виникнути в процесі приватизації, - як оцінити об'єкт приватизації. Часто придбання підприємства в країні з неринковою або перехідною економікою означає для іноземного інвестора не більше, ніж звичайне право займатися підприємництвом на території цієї країни. Старе устаткування потрібно замінити, робочу силу треба скоротити, а тих, що лишилися, потрібно навчати нових виробничих процесів, заснованих на сучасних технологіях. Принципи бухгалтерського обліку в таких державах не були призначені для роботи в умовах ринку, тому балансова вартість підприємства часто не має сенсу. Не випускалися акції, тому немає можливості визначити вартість підприємства, виходячи з ринкової ціни акцій.
Навіть якщо іноземний інвестор погодився з державою стосовно вартості приватизованого майна, можуть виникнути додаткові пере-шкоди:
- вітчизняні підприємства в процесі приватизації нерідко мають привілеї порівняно з іноземними;
- переважне право купувати акції приватизованого підприємства можуть мати його працівники, які володіють спеціальними документами (наприклад приватизаційні сертифікати).
У країнах з ринковою економікою, як правило, не має законодавчих обмежень іноземного інвестування. Виняток становлять тільки деякі сфери діяльності:
- оборонні підприємства;
- атомна енергетика;
- внутрішнє авіасполучення.
Існують також спеціальні процедури, що дають змогу державним органам вводити додаткові обмеження іноземного інвестування, наприклад, щоб запобігти переходу до іноземців контролю над стратегічно важливими новими технологіями. Проте такі процедури дуже рідко застосовуються.
Як правило, іноземні інвестиції не потрібно реєструвати, хоча в багатьох країнах робилися спроби ввести обов'язкову реєстрацію іноземних інвестицій.
У деяких розвинених країнах, наприклад в Японії, іноземні інвестори можуть зіткнутися з величезною кількістю "неписаних" правил та інших перешкод, хоча там немає законів, що обмежують іноземне інвестування.
Примусове відчуження іноземних інвестицій державою. У здійсненні іноземних інвестицій завжди існує ризик того, що держава, яка отримує інвестиції, "вилучить" іноземну інвестицію, наприклад позбавить інвестора права власності або тимчасово обмежить це його право. Досить часто держава надає іноземним інвесторам компенсацію. Але завжди є можливість того, щб держава:
- відмовиться надати таку компенсацію;
- не надасть адекватної компенсації.
Поняття "адекватна компенсація" вже довгий час є предметом дебатів. Як правило, інвестори вимагають, щоб компенсацію було:
- виплачено з відповідною оперативністю та адекватну за розміром;
- сплачено в прийнятній формі, наприклад у доларах або іншій конвертованій валюті.
З цими ризиками можна боротися двома способами:
1) в деяких країнах існують організації, які страхують підприємства, що здійснюють інвестиції за кордоном, від подібних ризиків;
2) у судовому порядку.
Іноземним інвесторам можуть бути доступні:
- суди в країні здійснення іноземних інвестицій. Недолік цього способу полягає в тому, що в багатьох країнах суди у вирішенні спорів, що зачіпають інтереси держави, значною мірою схильні до політичного впливу інших органів влади;
- суди в країні інвестора. Недолік цього способу полягає в тому, що в багатьох країнах іноземні держави можуть бути відповідачами в суді тільки у виняткових випадках і майже ніколи не можна оскаржити законність іноземного державного акта (див. про це докладніше п. 10.4. "Державні торгові підприємства");
- міжнародні інституції, такі як Міжнародний суд ООН, орган із вирішення міжнародних інвестиційних спорів.
На жаль, багато держав не визнають обов'язкову силу рішень цих органів.
Міжнародні зусилля, націлені на зменшення бар'єрів для іноземних інвестицій. Люди, так чи інакше пов'язані з інвестуванням, завжди прагнули зменшити обмеження іноземного інвестування і ризики, які їм випадало нести (наприклад, збільшити можливість того, що після націоналізації вони одержать належну компенсацію). Зрештою їхні зусилля призвели до того, що держави почали укладати угоди, спрямовані на зменшення ризику в міжнародному інвестуванні.
Такі угоди укладаються на двосторонньому рівні (як правило, вони називаються угодами про стимулювання і взаємний захист інвестицій) і на багатосторонньому рівні. З останніх найбільш відомі:
- Вашингтонська конвенція 1965 р. про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами й іноземними особами;
- Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій;
- Угода про інвестиційні заходи, які стосуються торгівлі (Угода ТРІМС - за першими буквами англійської назви).
Перші дві конвенції стосуються небезпеки і ризику, з якими стикається іноземний інвестор, і їхня мета - зменшити небезпеку втрат іноземного інвестора.
Вашингтонська конвенція 1965 р. про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Конвенцію було укладено під егідою Міжнародного банку реконструкції та розвитку.
Конвенція заснувала Центр із вирішення міжнародних спорів, розташований у Вашингтоні Якщо інвестор з країни - учасниці Конвенції і будь-яка держава - учасниця Конвенції про неї домовляться, Центр із вирішення міжнародних спорів може виступати в ролі органу з вирішення спорів між ними.
Укладення угоди про вирішення спору в Центрі позбавляє сторони права надалі відмовитися від вирішення спору в цьому Центрі.
Усі країни - члени Конвенції зобов'язані визнавати і виконувати рішення цього органу, якщо вони раніше погодилися передати спір, що виник між ними, на розгляд цього органу. Рішення Центру не може бути оскаржене в суді.
Центр неодноразово допомагав ефективно вирішувати спори, що виникають між державами й іноземними інвесторами.
Сеульська конвенція 1985р. про заснування багатостороннього агентства з гарантування інвестицій. Конвенція поки шо не набрала чинності, оскільки ще не завершено необхідні процедури ратифікації в країнах-учасницях.
Багатостороннє агентство з гарантування інвестицій відшкодовує втрати іноземних інвесторів, які є результатом:
1) обмежень на переказ валюти за кордон і купівлю-продаж валюти;
2) нормативних актів, адміністративних дій або бездіяльності держави, в якій було здійснено інвестицію, що, по суті, позбавляє інвестора власності, або контролю над іноземними інвестиціями, або істотних переваг, які випливають з інвестицій;
3) порушення державою контракту, укладеного з іноземним інвестором, якщо:
* інвестор не має доступу в компетентний суд чи арбітраж, або
* розгляд спору в такому суді чи арбітражі невиправдано затягується, або
* іноземний інвестор не має можливості виконати рішення, винесене судом чи арбітражем на його користь;
4) небезпеки військових дій або цивільного безладдя.
Агентство може також відшкодовувати інші ризики "некомерційного" характеру, якщо:
* про це домовляться інвестор і держава, що приймає інвестицію, та
* Рада директорів Агентства прийме відповідне рішення.
Агентство не може відшкодовувати втрати інвестора, які є результатом:
- недискримінаційних заходів загального застосування, які звичайно вживаються урядами з метою регулювання економічної діяльності на своїх територіях;
- девальвації або знецінення валюти.
Агентство відшкодовує втрати тільки щодо інвестицій у країнах, що розвиваються, - учасницях Конвенції.
Агентство відшкодовує втрати інвестора, якщо держава - учасниця Конвенції:
- дала свою згоду на надання такої гарантії стосовно визначеної інвестиції;
- дала свою згоду на надання гарантій певного роду;
- дала свою згоду на надання будь-яких гарантій Агентства.
Угода про інвестиційні заходи, що стосуються торгівлі. Участь у цій угоді є обов'язковою умовою членства у Світовій організації торгівлі, прямій спадкоємиці ГАТТ.
Інвестиційні заходи, що стосуються торгівлі, - це вимоги до потенційних іноземних інвесторів, які мають відношення до торгівлі, виконання яких є умовою здійснення інвестицій у цій країні або умовою надання інвестору переваг. Наприклад, держава може зажадати, щоб інвестор узяв на себе зобов'язання продавати продукцію підприємства, куди була внесена інвестиція, виключно на експорт. Інший приклад - держава може встановити, що інвестор одержує податкові пільги тільки в обмін на його зобов'язання використовувати у виробництві не менше 50 % матеріалів, виготовлених у країні, що приймає інвестиції.
ТРІМС стосується тільки інвестиційних заходів, що вживаються до торгівлі товарами. ТРІМС:
- забороняє державам встановлювати такі інвестиційні заходи, що суперечать правилам ГАТТ про національний режим і заборону кількісних обмежень; не дає вичерпного переліку, але містить ілюстративний список таких заходів. До цього списку входять:
* вимоги використовувати у виробництві товари, вироблені в країні інвестування (наприклад, не менше 50 % товарів, використаних у виробництві, повинні бути вітчизняними);
* норма, яка встановлює максимально припустиму кількість імпортних товарів, що підприємство з іноземними інвестиціями може одержувати, залежно від кількості товарів, яку продає на експорт;
- вимагає, щоб усі країни - члени СОТ, які вживають інвестиційні заходи, що суперечать вимогам ГАТТ, повідомляли про це;
- вимагає, щоб усі країни - члени СОТ скасували подібні інвестиційні заходи в такі терміни:
* розвинені країни - до 1 січня 1997 року;
* країни, що розвиваються, - до 1 січня 2000 року;
* найменш розвинені країни - до 1 січня 2002 року.
ТРІМС також зобов'язує всі країни - учасниці СОТ проводити переговори, щоб розвинути і доповнити угоду ТРІМС.
Регіональні і двосторонні угоди щодо іноземних інвестицій. Крім цих багатосторонніх угод, в яких беруть участь країни усього світу, є і регіональні угоди, які зменшують обмеження іноземного інвестування, наприклад Угода про північноамериканську зону вільної торгівлі (НАФТА). Є також і двосторонні угоди про зменшення перешкод іноземним інвестиціям, наприклад, Угода 1994 р. між Україною і США про стимулювання і взаємний захист інвестицій.
